2. 对商行为分类的再思考——折中主义原则的凸现
一个常常被人们忽视的事实是,商行为的立法分类通常是采取折中主义立法例的国家采用的,而且各国立法一般只采取其中一种分类。例如,被公认为为折中主义典范《日本商法典》即采纳了绝对商行为与相对商行为的分类。法典第501条以“绝对的商行为”为题,将4种行为确定为绝对商行为; 第502条则以“营业的商行为”为题,将12种行为确定为相对商行为——这12种行为只要为营利性目的而实施即构成商行为[31]。而深受日本影响的《韩国商法》则采纳了基本商行为与辅助商行为的分类,在“商行为”编的首条即第46条列举了21种基本商行为,紧接着在第47条规定了辅助商行为[32]。
因此,通过商行为立法分类来化解商行为概念的“严苛”可能产生的问题也许是采折中主义规制原则的国家所享有的一种便利。
3. 商主体规制原则的弹性
应该说,无论是通过对商行为的分类,还是通过对“持续性”标准的变通解释来实现将特定目的营业主体纳入商法调整的目的,在实际效果上并无太大的区别,也说明不了各种商主体规制原则的优劣。另一方面,这种变通和调整也说明,没有一个国家能够固守绝对的客观主义或主观主义的标准,客观主义和主观主义正在互相靠拢,从而使它们在某种意义上具有了折中主义原则所特有的弹性。
结 论
通过上面的考察,作者发现:
第一,将以SPV和项目公司为代表的特定目的营业主体纳入商法调整具有理论和实践的意义。本文提出的特殊目的营业主体的概念,也许可以成为商主体分类的一个新的切入点,即将商主体区分为为普通商主体和特定目的商主体。
第二,特定目的营业主体经营活动的非持续性与商行为的“持续性”检验标准的冲突只是表面的,这种冲突可以通过对商行为的分类或对“持续性”检验标准的例外解释加以克服。
第三,立法实践并不会机械地恪守绝对的客观主义或绝对的主观主义。或者说,客观主义、主观主义、折中主义之间泾渭分明的状态只是对近代商事立法的一种概括或抽象。诚如法国学者在评价法国商法未能或者说不愿意在将“商法”变成“商人之法”的“主观观念”和认为商法是适用于商务生活中特定行为、特定活动的法律的“客观观念”之间作出选择时所指出的:“商法并非纯粹的‘主观法’,因为普通个人在完成商事行为时,即使是孤立的一次性商事行为,也要服从商法的规则。反过来,商法也并非完全的‘客观法’。因为,人们仍然将那些很近似的活动区分开来处理,例如,卖出一件‘有体动产物品’,既可以是民事行为,也可以是商事行为,这主要是考虑当事人的身份而作出的认定。”[33]正是这样一种实用主义的态度,使得现代商法(不论其采用的是哪一种规制原则) 具有充分的弹性,从而能够包容社会生活的变化和发展。
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