这样,特定目的营业主体的商法规制似乎就不存在任何障碍了。但是,商法上的“持续性”检验标准却对将特殊目的营业主体的活动纳入商法调整构成了理论上的挑战。
1. 特定目的营业主体活动的非持续性及其与“持续性”检验标准的冲突
学者在论述商行为或商主体的特征时,多强调营业的持续性[21]。“商事行为中,除明显的营利性行为外,须具有营业性。……,其特点为:(1)行为人营利性活动的反复性。(2)行为人营利性活动的不间断性。(3)行为人营利性活动的计划性。‘不间断性’和‘反复性’是紧密相联系的。但是,‘反复性’不能代替‘不间断性’。因为,‘反复性’只是要求行为的多次重复,并不以‘连续’为其要件。相反,‘不间断性’则要求行为的连续。……商事关系仅发生在持续的营业中”[22]。
特定目的营业主体的经营是否满足“持续性”的要求是一个可以质疑的问题,因为它们往往只为单宗交易或项目而存在,并在交易、项目完成后解散。项目公司和为一次资产证券化交易而设立的SPV的活动更不具有反复性。
2. 解决路径一:对“持续性”标准的变通或例外解释
这种变通或例外解释主要有下面两种形式:
其一,在坚持“持续性”检验标准的基础上,从商主体的定义角度来进行修正。例如,王保树在指出商主体须是参加商事活动者后,紧接着说“当然,被法律允许从事商事活动者,可以是连续反复从事商事活动的,也可以是依法非连续反复从事商事活动的。”[23]
其二,直接从商行为的概念上进行修正。例如,范健和王建文在强调商行为的经营性“表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动”,“偶尔所为之营利活动,不得称之为营业”的同时,马上指出“而所谓连续不间断,‘并无一定期间的限制,如展览会中之临时商店,亦一种商业”[24]。这两位作者对“持续性”标准的扩大解释应该说是自觉的。在同一著作后面的论述中,他们指出:“关于商行为特征之结论,……还解决了商行为本身的范围认定问题。长期以来,学术界即便不将商行为限定于商主体所实施的行为范围内,也大多以‘营业性行为’作为商行为的限定语,使得那些短期性的或偶尔为之的投资行为难以纳入商行为的范畴。而这种投资行为无疑属于商行为。”[25]
在第一种修正模式下,特定目的营业主体可以被认定为依法非连续反复从事商事活动的商主体,从而纳入商法的调整。在第二种修正模式下,特定目的营业主体的活动则不会因为不能满足“持续性”检验标准而被排除出商法的调整。
3. 解决路径二:通过商行为分类来缓解商行为构成要件的“严苛”
学理上一般对商行为做如下分类:(1)绝对商行为与相对商行为;(2)单方商行为与双方商行为;(3)基本商行为与辅助商行为;(4)固有(完全)商行为与推定(准)商行为[26]。在上述四种分类中,除单方、双方商行为的分类外,其它几种分类都为把特定目的营业主体的活动归为商行为提供了可能性。