五、是适用合同约定还是适用法律规定

　　司法实践中，法官在审理该类纠纷时经常会问及保险人根据合同的哪条规定拒绝赔偿，似乎合同没有约定的保险人就不能根据保险法的规定拒绝赔偿，例如笔者代理的一起案件，法官在判决书中这样写到“根据被告提供的格式合同中关于机动车盗抢条款第16条第2款的约定，双方并未就被保险机动车进行非法营运约定被告不承担赔偿责任。因此，被告的理由不成立”[9]，完全没有顾及保险人根据《保险法》第三十七条规定提出的抗辩。当然，有的保险公司的保险条款中还是有明确的规定，如“在保险期间内，被保险机动车改装、加装或者保险家庭自用汽车、非营业用汽车从事营业运输等，导致被保险机动车危险程度增加的，被保险人应及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”，而有的保险公司的保险条款比较模糊，没有明确将营业用车从事营业运输纳入危险程度程度增加的范围，如“在保险期间内，被保险机动车改装、加装等导致被保险机动车危险程度增加的，应当及时书面通知保险人。否则，因被保险机动车危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任”。对有明确约定的，法官一般会小心谨慎，其重点也相应地转移到被保险人是否有非法营运的事实，一旦存在非法营运的行为，法官往往根据合同的约定就判决驳回原告的诉讼请求了；对没有明确约定的，法官往往根据《保险法》第三十一条的规定对保险条款作出不利于保险人的解释[10]，从而判决保险人承担赔偿责任。据笔者推测，法官为什么未重视保险人根据第三十七条提出的抗辩，原因大概有以下几个方面：第一，没有高度重视《保险法》第三十七条的规定，未真正理解危险程度增加的通知义务是被保险人所承担的法定义务。《保险法》第三十七条“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人”的表述，被一些法官将危险程度增加的通知义务理解成了约定义务。第二，一些非专门审理保险案件的法官可能认为非法营运是违法行为，如果保险合同中约定对非法营运保险人可以拒赔，当然应该得到支持，但如果保险合同中没有约定，而保险法中又没有哪条规定非法营运保险人可以拒赔，这时保险人主张拒赔就缺乏法律依据了。对于第一点误解，笔者认为，《保险法》第三十七条“保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人”并非是危险程度增加通知义务的有无，依赖于当事人的合同约定，而是授权当事人对哪些事项为“保险标的危险程度增加”进行约定。危险程度增加的通知义务系被保险人法定义务[11]，理由如下：首先，一定的风险对应一定的保险费，风险越高，保险费相应地也越高，“保险合同在保险精算的科学基础上，要求保险人承担的风险与投保人所交付的保险费具有对价关系，必须遵循对价平衡原则”[12]，这是我们理解危险程度增加的通知义务系被保险人法定义务的基础。其次，保险合同为继续性合同，保险标的所面临的风险并非一成不变，保险人承保时承担的风险与合同履行中的风险可能会出现比较大的差异。再次，保险标的于合同成立后无须移转占有，被保险人对保险标的所面临的风险最为知悉，“保险人无论于缔约时或订约后关于危险的掌握及控制于事实上几乎立于无能之地位”[13]。基于以上三点理由，保险法课以被保险人危险程度增加的通知义务，以使保险人有机会对保险责任期限内保险标的增加后的风险重新作出正确估量，以决定是否“要求增加保险费或者解除合同”（保险法第三十七条）。如果将危险程度增加的通知义务视为约定义务，则在合同没有约定的情况下，被保险人在保险标的危险程度增加时不负有通知义务，而此时危险程度增加后所对应的保险费率肯定高于保险人承保时危险程度所对应的保险费率，继续要求保险人以低保险费率承保高保险费率所对应的风险，明显违反了保险法中的对价平衡原则，因此，危险程度增加的通知义务是被保险人所负有的一项法定义务。对于第二点误解，笔者认为，司法实践中，审理保险合同纠纷案件的一些法官是从其他庭抽调过来的[14]，这些法官可能缺乏保险法的专门知识，对危险程度增加不知如何理解，也就很难将非法营运与保险标的危险程度增加联系起来，其实，当真正理解非法营运增加了保险标的的危险程度后，不难得出这样的结论：私法领域中，当事人有约定的，按照当事人约定处理；当事人没有约定的，按照法律规定处理，不会出现认为合同没有约定的情况下就得出保险人拒赔缺乏法律依据的现象。