显性的信用机制是基于社会公正和效率原则设计的强制性规范,具有确定性、一般性和普适性,是为了实施事先确定的平等保护所有主体享有公平待遇的人为秩序。因此,对主体如公民、企业而言,是一种外生规则。为了保障社会公正和效率目标的实现,政府设计作为正式惩罚机制的法律制度及其机构,以便使社会主体由于对方失信行为而受到损害时给予司法救济。
这种制度设计,隐含的前提是认为法律是完备的,如早期思想家杰里米·边沁所提出的,法律应该是设计成最优的,使其明确无误地定义犯法的程度及相应的最优惩罚程度,以使通过法院的执行对犯罪行为具有最优的阻却作用。事实上,由于有限理性和交易的成本,法律只是在制定时才具有相对的完备性,随着情事变迁,会变的不完备,也就是说随着社会的发展而显出滞后性。这种不完备既可能体现在立法过程中,也可能显示在执行过程中。由此,剩余立法权和执法权的配置就是对法律不完备的功能性弥补,以提高信用制度的整体效能。基于法律的设计宗旨及其与生俱来的不完备性,就衍生出了两套保障公正和效率目标的机构,即监管机构和法院。设立监管机构,配置相应的剩余立法权和执法权,通过颁布行政性规章、协调等方式,以弥补法律的不完备性。监管机构着眼于事前、事中监管,法院立足于事后救济。监管机构和法院功能的发挥,直接保障了显性的信用机制,也有利于人们形成规范的心理预期,乃至隐性的信用机制。
如同显性信用机制一样,隐性信用机制是在长期历史文化发展中所形成的、蕴涵于社会文化和伦理道德中的一种行为准则,也是用来约束社会主体的失信行为,以便于人们形成更稳定的预期。显性信用机制设计了明确的事前标准而具有可证实性,可以通过引入第三方(如监督机构和法院)来实施正规的强制性惩罚。但隐性信用机制由于具有浓厚的伦理色彩,依靠内心的信念、社会舆论等约束,事前标准是不明确的,也无法直接引入第三方来“判决”,只能实施非正式的惩戒机制,如拒绝和其交易、影响其声誉等。至于选用哪一种方式来约束当事人的行为,则取决于实施这两种方式的运行成本和收益。其均衡点就在显性信用机制和隐性信用机制运行的成本均衡点上。这无疑界定了显性信用机制的边界。
基于主、客观诚信理论和显、隐性信用制度理论,需将客观诚信制度化,引入强制性的显性惩罚制度,来保障其实施;由于显、隐性信用制度存在公共领域,引入准强制性的显性处罚制度及具有灵活性的监管机构,行使剩余立法权和执法权。由此失信惩戒制度应有强制性的显性惩罚制度,包括失信行为的认定制度、失信行为的法律责任制度;准强制性的显性处罚制度,包括失信行为的行政处罚制度、失信行为的信息披露与失信主体的正当权益保障制度、行政监管权力与监管机构制度;非强制性的隐性惩戒制度,包括信用自律及行业协会制度、信用伦理与信用文化制度。