特别需要指出的是:中国社会目前仍然处于转型期,各种社会矛盾突出,确立并严格执行规范是我们目前的当务之急。在20世纪90年代中期以来中国社会正在发生某种断裂。断裂的真正含义是,社会制度框架已经不能容纳这些破碎的部分,没有办法把它们连为一体了。在这种断裂的基础上,又形成了一种以强力和不公正为特征的社会结构。由此导致公众的信任缺失。系统的信任缺失实际上是对社会秩序和规范的不信任。如果国民对规范和秩序的信任出现问题,社会生活就会处于混乱的状态。“信任结构解体之后出现的不是规则的建立,而是以强凌弱格局的出现……社会会处于一种完全没有信任结构的状态,这时候人们就需要建立规则。在普遍不信任的基础上建立的新规则,可能会有利于形成一种普遍性的信任结构的建立”。[30]规范以及规范意识的缺乏,使利益关系的确立变得不可能,法益保护自然无从谈起,此时讨论结果无价值论就显得有些文不对题。因此,需要特别强调确立国民的法规范意识,通过刑法稳定和维护规范,以彰显行为无价值论对于建设法治国家更具有特殊的价值。特别是近年来,随着市场经济的发展,竞争加剧,人口流动频率加快,生活条件发生变化,个人的生活压力增大,生存意识、价值观念乃至整个社会思潮都在发生剧烈变化,在这种情况下,传统的价值观念崩溃,是非善恶的基础发生动摇,哪些行为可能是犯罪、哪些不是犯罪的社会通常意识可能受到冲击,出现违法性“空洞化”现象。例如,在很多地方,基层官员的犯罪化、流氓化和黑社会化并不是特例,仅仅在法益侵害后果发生后动用刑法进行惩罚,往往于事无补。为了防止特定历史时期犯罪现象的蔓延,需要在犯罪的实质评价过程中,贯彻行为无价值论,以此来培植国民的法规范意识。只有坚持规范违反说,国民才会逐步承认:因为犯罪行为扰乱了刑法上保障规范合法性的期待,所以成了一种需要排除的东西。换言之,刑法最终要保护法益,但是,要达到这一目标,必须先考虑我们是否缺乏通往这一目标的桥梁,如果没有合理的渠道达到刑法目标,就必须先搭建“基础”。确立规范,培养国民的规范意识,对反规范行为进行惩处,就是最终实现法益保护目标的基本步骤。在这种前提下,刑法首当其冲的任务是使一个被规范所确定的秩序稳定化。刑法的适用表征着对事实的调查、行为人动机的确定、责任和刑罚之间关联性的判断等。刑罚表明了对有缺陷的行为的态度,承受了刑罚的无价值行为揭示了如下命题的真实性:必须普遍地把这种行动作为一种不值一提、不可再次经历的行动选择来看待。[31]
(二)将法益侵害纳入行为无价值论的范畴
法益侵害说的优点是能够将客观的、“透明”的、单纯的、确定的有害事态作为违法评价的中心,对实体事实进行判断,有助于保持司法中价值观的统一;此外,法益理论为司法者划定了认定犯罪的基本步骤:对于刑事违法行为只能在形式上确定其符合构成要件之后,才能去证明其侵害了立法者所要保护的现实利益。因此,法益侵害说以及结果无价值论对于贯彻刑法客观主义立场具有决定性的意义。
(二元的)行为无价值论也是基于刑法客观主义立场的刑法理论,其显然不能排斥法益侵害原理,更不排斥法益概念。毫无疑问,“对于没有侵害或者威胁法益的行为,不管其行为样态如何,即使行为人的内心再恶,行为本身对社会伦理秩序的违反再严重,也不具有违法性。”[32]换言之,行为虽然具备一定的样态,但是,刑法条文所预定的法益侵害性没有发生的,该行为不是处罚的对象。刑法在这里只对“具备违法的实质的”行为进行规范违反的评价。当然,需要指出,在行为无价值论的理论视野中,这种意义上的结果无价值、法益侵害性,都不具有独立的存在价值,都是作为决定“行为性质”的要素来看待的,其只不过是行为无价值论的有机组成部分。因此,行为无价值论自然包括客观的要素,该要素(客观的法益侵害性或者危险性)是刑法规范所设定的客观标准,是评价行为的规范前提。例如,要考虑强奸罪的规范是否被违反,就需要同时考察现实的被害人被强奸的事实是否存在,这事实上是启动违法性判断“程序”的前提。被害人以及被害的事实如果不存在,强奸罪的规范对行为人自然不能适用,考虑违法性判断就是毫无意义的事情。按照行为无价值论“规范违反性有无的判断,必须以行为时为基点进行决定(事前判断)”的思路,违法性判断归结起来就是:以法所客观设定的、现存的行为规范为前提,对该规范是否被违反,是否造成了损害事实进行事前的判断。在这里,法益侵害只是被视作判断规范是否被违反的资料、要素看待,并不具有独立意义。
(三)确立与行为无价值论匹配的积极预防理论
在我看来,任何自诩为合理的违法性论,都必须以特定历史时期的社会现实为背景,考虑合理的犯罪预防,同时兼顾处罚范围的限定与社会中存在的报应要求。结果无价值论以法益侵害性或者危险性来界定违法性,试图建构一种以不变应万变的违法论,造成刑法理论不能回应中国当下剧烈的社会转型所带来的诸种问题,从而和社会发展的要求脱节,难言妥当。虽然理论上对于(二元的)行为无价值论是否具有一贯性有各种各样的批评,但是,其将违法性判断和特定历史时期的规范期待、公众的规范认同相关联,着眼于发挥规范对于公众的行为引导功能,是合理的理论,其对犯罪论的积极影响自不待言,对刑罚论也有深远影响。通常的研究将犯罪论和刑罚论拆分开来讨论,认为其是相互关联不大的问题,但是,这是一种误解。犯罪是和刑罚对应的概念,合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相勾连;反过来,离开对刑罚的相关问题的认识,要清晰地揭示犯罪的违法本质就是不可能的事情,因此,违法性论和刑罚论之间唇齿相依。