结果无价值论认为如果考虑行为，肯定行为样态以及伴随行为的主观要素，违法判断的明确性、可感性就会丧失，违法判断和责任判断的区别就会变得比较模糊，但这种担心是多余的。强调对行为的判断在违法性评价中的核心地位，对于保持违法性判断的客观性、明确性并没有影响。因为在（二元的）行为无价值论中，重视违法判断对于公众行动的提示、指引功能。刑法无论如何要让公众知晓如何行动才是法律不反对的，明确在行为时适法和违法的界限，其存在才有理由。换言之，违法性实际上就是对“行为”的基准做一种提示：某一身体动静正是因为违反了作为“一般性”的行为基准而存在的规范，才具有违法性。正是行为，以及行为的规范违反性才是评价的基础；行为能够被一般社会观念所容忍的，难言违法。[7]在前述“警察被控玩忽职守案”中，无论是谁，无论他如何注意，只要他是人而不是神，都难以预见甲要实施自杀行为，对应的，警察的结果避免义务就根本不可能履行。从刑法的行为指引以及对公众规范信赖的确保出发，认为引起该结果的行为是违法的，就是不合理的结论。由此可见，以行为为基准的行为无价值论，仍然能够提供关于违法性判断的客观标准，表示哪些场合刑法的介入是被允许的，哪些场合刑法的介入是让人难以接受的，这样也能够确保拥有不同价值观的国民能够结成规范共同体，经营其共同生活。
二、违法性判断的要素基准
符合分则的罪状规定的行为，都是类型化的违法行为。进行罪状符合性判断，实际上就是在作类型化的违法性判断。为了准确划定作为违法类型的罪状范围，从法益保护论出发对刑法进行客观解释，对其文言加以扩张或者缩小，是实质地判断构成要件符合性时不可或缺的内容。应当说，在进行类型化的违法判断时，不考虑所有的主观要素，罪状的外延的确可能更加明确。但是，其代价是没有主观要素的限定，类型化的违法行为的外延也可能相应扩大。由于结果无价值论重视客观的结果要素，肯定因果行为论的意义，违法性的外延过大，所以最后只能依靠责任来限定处罚范围，这是该理论的一大特色。[8]例如，A骑摩托车快速行驶，撞倒了骑自行车的B，B将行人C的财物撞坏。按照结果无价值论，B有毁坏财物的违法行为，具有违法性，只是由于其在当时没有责任能力而否定其责任。不过，如果不考虑一般人主观上避免结果发生的可能性，对因果关系的限定就是难以进行的。换言之，不是从人的预测可能性、回避可能性出发，要限定违法的范围，就是不现实的想法。但是，罪状是刑法规范的法律表现，而刑法规范既是裁判规范，但同时也是行为规范。那种无限定的（类型化的）违法概念，对公众而言，在明确告知违法行为处罚范围、指引选择合法行为等方面，难以发挥实际功能；对司法官员而言，违法性所具有的根据分则条文限定处罚范围的构成要件指导机能也可能丧失。需要承认，刑法中大量的违法性要素，如“窃取”、“猥亵”等，都必然包含了主观的要素。如果对于误把他人的手表以为是自己的手表拿走的行为认定为窃取，把基于强行与妇女发生性行为的意思而实施的抚摸被害人胸部的行为认定为猥亵，从而肯定罪状的符合性，肯定行为的违法性，都可能出现违反罪刑法定原则的情况。因此，在违法性判断过程中需要考虑一些主观的要素。
不过，即便承认主观要素的存在，对于“违法是客观的”这一基本命题还是应当维持，违法性判断应该尽可能明确和直观，这是客观违法性论的当然结论，对此，（二元的）行为无价值论也不反对。但是，一方面，并不是真的如同结果无价值论所讲的那样，排除主观要素，就一定能够达到违法性判断的客观性、明确性。另一方面，违法性判断绝不可能像自然科学研究那样精确。在行为无价值论看来，主观的违法要素对于违法性的程度有影响，但是，其并没有否定违法的客观性。从立法者的角度看，刑法规范当然最后要作为裁判规范发挥作用，是一种评价规范。但是，从公众的角度看，刑法规范意味着对人的行为的引导，是意思决定规范，也是行为规范。在现代社会中，各种各样的冲突随时存在。为消除社会冲突，降低社会风险，保持社会平稳，产生了形形色色的社会规范。个人不能离开社会、群体而独立生活，个人作为社会中的一员，理应遵守相应的行为规范，个人生活的意义因为规范的存在而凸显出来。规范界定行为性质，塑造个人，约束个人举止。对于违反规范的行为，必须给予相应惩罚，社会秩序才能形成。法律规范与社会形影相随，刑法是一定社会中允许或者禁止公民实施特定行为的规则。[9]以这种规范为背景，违法自然就意味着对规范的违反。所以，（二元的）行为无价值论的违法性判断，是在坚持法益侵害说的基础上，为进一步限定处罚范围而考虑主观的违法性要素。由此可以认为，故意反映了行为人从作为行为基准的规范中脱离的强度；行为人的意图、动机、目的，以及由这些主观要素所决定的行为样态（举止的异常性、手段的极端残忍性）对于违法性的程度，也会产生重大影响。[10]
承认主观要素也是违法性判断的要素基准，就还需要进一步回答以下质疑：(1)如果承认主观要素，应当如何处理违法性和责任的关系？违法性判断的任务是确定处罚的对象，明确哪些行为值得处罚。与此相对，责任是对实施违法行为的具体行为人的意思决定进行非难，谴责其在能够形成反对动机之时，没有抵制其犯罪的意思决定。违法性中包括主观要素，并不必然动摇违法的客观性。其实，如果硬将本属于构成要件违法性阶段判断的要素，后移到责任要素中才加以考虑，违法性和责任才真有可能发生混淆。行为无价值论赞成客观的违法性，但认为在违法性判断中需要考虑足以影响违法性程度的主观要素。承认主观要素，并不等于肯定主观的违法性论。构成要件只是违法类型，而不是责任类型的观点是妥当的，这样即使将主观要素纳入违法性判断中，违法性和责任的界限也还是清楚的，因为包含主观要素的违法性是以社会一般人为标准所做的应当如何行为的判断；而责任是以个别具体的行为人为标准所做的是否可能为一定行为的判断，要在理论上区别违法性和有责性仍然比较容易。[11]在犯罪论体系上，有不少学者认为，构成要件是违法类型，同时是责任类型（违法一有责类型说）。[12]但是，如果认为构成要件是违法类型，同时也是责任类型，构成要件和责任之间存在如此密不可分的关系，那么，对于犯罪成立与否，仅就构成要件是否符合进行一次判断似乎就足够了，将犯罪成立要件分为构成要件符合性、违法性、有责性的意义可能也就丧失了。此外，对于责任能力这样重要的责任要素，在构成要件要素中要加以考虑，事实上是不可能的。[13]肯定构成要件符合性，只是为责任认定提供了基础，要从论理上由构成要件该当性推导出有责性，推理过程经常会中断。因此，认为构成要件只是法律所确定的当罚类型的观点或许更为可取。[14](2)将主观要素作为违法要素是否多余？有人可能认为，故意、行为的意图、目的等主观要素可以通过对客观的法益侵害的考察揭示出来，把客观要素作为违法性要素就已经抓住了要领，再去讨论主观的违法要素属于画蛇添足。但是，认为主观要素蕴含于客观要素之中，把主观要素当作客观事实的状况证据，这只是司法实务上可以使用的推理、认定方法。在实体法上，如果某一种事实能够根据其他客观事实推定出来，那么，该事实在理论上就没有作为独立要件而存在的价值。如果认为主观要素因为依附于客观要素，而成为构成要件要素以及犯罪成立理论中的多余部分，主观要素在理论上的价值就丧失了。[15]例如，故意杀人行为是基于剥夺他人生命的故意而实施高度危险行为，与只是本着伤害意思实施的行为，在很多场合都能够区别。但是，要判断故意杀人罪的客观违法性，还是需要考虑基于故意的杀人行为的客观样态。再比如，控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁和绑架；伤害行为，不联系取得财物的主观意思，就难以区分故意伤害罪和抢劫罪；强拿硬要的行为，不联系寻衅滋事的意思，就难以区分抢劫罪和寻衅滋事罪；收购赃物行为，根据事前有无通谋的行为样态，认定其违法性（盗窃还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪）。此外，对于洗钱罪，刑法将其规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，而非妨害司法秩序罪中，也是充分关注了其行为样态：行为发生在金融领域，在从事金融活动中实施，最终危害司法秩序。如果不强调支配行为的目的、意思，要全面揭示作为违法类型的构成要件的内容，就可能会增加很多困难。在评价任何一起刑事案件的违法性时，对于危害后果、导致该后果的手段、支配该行为的故意、动机和目的都是在实践中合并加以分析的。 (3)承认主观的违法性要素，应当如何处理刑法和社会伦理规范的关系？将主观要素纳入违法性判断中，考虑故意、动机、目的以及与此相关的行为样态的做法，容易招致的批评是：这样的违法判断可能超越单纯的主观去考虑行为人的心情，容易演变为伦理型行为无价值判断。[16]但是，完全否认违法性具有违反社会伦理规范的侧面的观点，也很难说是一种实事求是的态度。刑法规范本身包括禁止规范和命令规范两大类，前者主要针对作为犯，后者主要针对不作为犯；无论是禁止规范还是命令规范，都是对人的义务的强调。刑法为了保护法益而设置了为数较多的规范，有的规范的存在与伦理无关，取决于立法者的政策选择，大量行政犯的规定就说明了这一点。但是，在刑法规范中，由义务组成的规范的很大部分与道德规范重合，这是不可否认的事实。即便承认刑法规范是裁判规范，立法者在制定这样的规范时，已经吸纳了公众所认同的社会伦理规范。司法裁判必须尊重这些伦理规范。所以，认为结果无价值论就一定迥别于社会伦理规范，并不符合事实。行为无价值论与道德的结盟并不是理论上刻意追求的结果，在很多时候“纯属巧合”。更何况，行为无价值论并不仅仅依据社会伦理规范就认定行为的违法性，而是说只有在行为既侵害了构成要件所预设的法益，也违反了社会中作为行为基准的规范时，才能给予违法性评价，即只有违反社会伦理规范的法益侵害行为才属于违法。
