违法性判断的基准与行为无价值论
——兼论当代中国刑法学的立场问题
周光权
【摘要】 违法性论是
刑法理论的试金石，研究违法性判断的基准问题，对于形成学派论争，全面推进中国刑法学的发展有重大意义。结果无价值论和行为无价值论思考违法性问题的路径不同， 由此导致犯罪成立范围、认定犯罪过程、犯罪和刑罚的关系、
刑法和社会的关联性都不相同。（二元的）行为无价值论充分考虑特定时期的社会现实、规范期待，注重
刑法的行为引导功能，是合理的理论。根据这种违法性论，违法性判断的核心是行为，法益侵害只是决定“行为性质”的要素；
刑法不是单纯为了弥补损害，而要着眼于让国民养成规范意识，防止损害再次发生。当代中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论为基点来建构， 以回应社会需要，促进公众的规范认同。
【关键词】违法论；评价基准；法益侵害；规范违反；
刑法立场
【全文】
中国刑法学自20世纪80年代以来逐步得到规范发展，但是，目前仍然存在一些制约理论发展的“瓶颈”问题。例如，源自苏联的犯罪构成理论是否合理？探求立法原意的刑法解释方法是否妥当等等，都需要仔细研究。不过，无论是采取苏联的“四要件理论”体系，还是赞成大陆法系的“三阶层理论”，在刑法学研究中都不能回避如何进行违法性判断的问题。因为即便按照现有的“四要件理论”，也要在犯罪本质部分研讨违法性，在排除犯罪性事由部分确定违法性的实质标准，而这些问题，都与违法性评价直接相关。犯罪一定是符合分则罪状规定并具有违法性的行为。与违法性判断有关的问题，简而言之是刑法上的判断究竟应该重视行为，再附带考虑结果，还是只看重结果即为已足？是单纯对造成损害的行为进行惩罚，还是让国民养成规范意识，注重防止损害再次发生？而这两方面的问题展开来说就是：(1)判断违法性的基准点究竟在哪里，是行为还是结果？(2)违法性判断是事前的还是事后的判断？(3)判断违法性的逻辑顺序是什么，是沿着行为一结果的顺序思考问题，还是仅仅根据结果就可以得出行为违法的结论？(4)违法性判断与公众规范认同感的养成之间存在何种关联？(5)判断违法性的基准点如果不同，会对刑罚论产生哪些影响，犯罪和刑罚之间存在何种复杂纠结？上述诸点，要么在中国刑法学中没有得到深入探讨，要么是悬而未决的问题。然而，这些问题都涉及刑法基本立场，在刑法学中具有牵一发而动全身的性质。思考上述问题的方法或者路径不同，可能导致人们对如下问题的认识有所不同，例如，犯罪成立范围、认定犯罪的思维过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联度等。所以，辨析违法性判断的基准问题，对于形成“学派论争”以及全面推进中国刑法学的发展具有重大意义。
本文的基本观点是：在现代刑法理论中，存在（二元的）行为无价值论和结果无价值论的学派对立。在行为无价值论的基本理论构架内思考违法性评价基准问题，不仅在理论上能够自洽，而且充分吸收了法益侵害原理的合理之处，紧扣当前中国社会的现实，因而具有合理性。在当代以及未来相当长的历史时期内，中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论而非结果无价值论为核心来建构，从而实现刑罚积极的一般预防功能，维护规范的有效性，促进公众对刑法规范的认同，实现刑法的价值。
一、违法性判断的对象基准
按照实质的违法论中的结果无价值论，违法性是指某种事实、状态被法给予否定性评价。如果某种行为造成法益侵害后果，或者具有侵害法益的危险，就可以肯定其具有违法性。违法评价的对象基准是广义的、客观存在的结果（法益侵害后果或者危险），该评价只是对一定的事态或者结果在法律上做出判断，与侵害事实是否由人所引起无关，人的行为或者物的行为，都是违法评价对象。[1]至于行为者的行为样态是什么，其对于可能发生的法益侵害事实是否知晓，这些都对行为的违法或者适法毫无影响。
与结果无价值论存在明显差异的是行为无价值论。由于将违法性仅仅界定为规范违反的观点存在很多不足，所以，一元的行为无价值论受到广泛批评。在今天，得到很多学者所赞同的是二元的行为无价值论。本文所讨论的行为无价值论也是这个意义上的理论。按照二元的行为无价值论的观点，评价犯罪的对象基准是：行为以及结果，其中对行为的评价是核心。二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值论为基础，同时，作为对结果的违法性的限定，也应当考虑行为对于社会通常观念的脱离或者偏离。为了促进社会生活的发展，即使实施了某些客观上可能有害的行为，但社会如果能够容忍类似行为，那么就不能认为其违法。换言之，单纯从后果上看可能违法的行为，如果是为了确保社会生活充满活力地发展所必需的，对社会秩序的损害极其有限，或者没有违反作为行为基准的规范的，不需要作为违法行为看待。在这个意义上的行为无价值论具有限定结果无价值论的功能。
结果无价值论将评价犯罪的基准定位于与人的行为无关的客观结果，其主要考虑是：即便是无过失的个人行为，以及那些根本不能称得上是“行为”的人的身体动静、自然现象以及动物的举动，都可能对刑法所保护的法益有侵害，或者存在造成损害的客观危险。[2]而只要行为或者举止对一定的生活利益有侵害，或者有侵害的可能性，就应当肯定其客观上造成或者可能造成一定的违法状态，对其进行违法评价就是可能的。据此见解，在客观的事态可能形成法益侵害结局之时，即便该侵害行为不是来自于人，为保护自身的利益而进行的正当防卫也能够得到肯定。所以，学者明确指出：结果无价值论可以从理论上肯定对物防卫。[3]
