即便我国对驰名商标的态度已经回归于理性,也需要论证商标淡化理论的适用,对我国经济发展是否起者推动作用。如果真正能够适用商标反淡化条款的驰名商标,大多都属于外国公司,我们就没有必要为迎合外国公司提高商标保护水平的要求,捆绑我国公司的手脚。因此,我国的经济发展水平是考察商标淡化理论是否值得采纳的关键因素。
(二)采纳商标淡化理论的模式选择
将来在采纳商标淡化理论时,需借鉴其他国家的成功经验。从目前商标反淡化立法模式来看,主要有美国模式和欧盟模式两种。两种模式主要有以下共同之处:第一,商标反淡化条款都提高了商标权的保护力度,实现了商标保护从以混淆的可能为标准,向不以混淆为要件的飞跃。第二,商标反淡化条款的理念,都以保护驰名商标的独特性和显著性之方式,达到保护驰名商标权人商誉或商标吸引力之目的。第三,对驰名商标的保护,都规定了弱化和丑化两种形式。[10]第四,都将商标淡化作为驳回商标注册申请的理由,都将淡化视为商标侵权情形之一。[11]
商标反淡化条款的美国模式和欧盟模式,也存在一些不同之处,实体内容上主要表现为商标淡化类型和商标淡化之例外规定两方面,立法技巧上各有优劣。在商标淡化的类型上,美国除法条明确规定弱化和丑化两种情形外,在实践中还包括了将他人驰名商标退化为通用名称的行为。[12]笔者认为,退化是对驰名商标吸引力最大的损害,应当作为淡化的典型情形看待。欧盟除丑化和弱化外,还将不正当地利用在先商标规定为淡化类型,其目的在于防止在后商标搭在先商标的便车。不正当地利用在先商标需要证明以下内容:在先商标的声誉或显著特征、消费者将两个商标相联系的可能性、商标权人的商标价值或声誉转移到了对方身上、在后商标权人从在先商标权人处获得了重大的利益。笔者认为,这种立法不甚科学。一方面,商标反淡化条款的目的,在于防止驰名商标的吸引力受到损害,行为人是否获利无关紧要。另一方面,“不正当地利用在先商标”需要以消费者将两个商标相联系,而且导致驰名商标权人的声誉或商标价值转移到对方身上,这些要件恰恰就是商标间接混淆的构成要件,因此“不正当地利用在先商标”这种类型完全可以被间接混淆所涵盖,没有必要迭屋架床式地又在反淡化条款中作出规定。
在商标淡化之例外规定上,欧盟没有作出明确规定,美国非常重视商标淡化的免责规定,在没有对自由竞争和言论自由等公共利益作出合理的保护时,美国国会宁愿展缓该法的制定,以避免反淡化条款挫伤市场公平竞争或限制言论自由。在对竞争者利益和言论自由作出周全的保护后,美国国会才通过了《1995年美国联邦反淡化法》,此后又在2006年修正该法时进一步完善了商标淡化的例外规定。美国国会对社会公共利益精心呵护的态度,和对制度设置精益求精的精神,值得各国学习。