2、如何理解宽严相济刑事政策对刑事法律的指导作用

　　从政策与法的实践关系来看，政策对法律的指导作用是无容置疑的，但重点是起怎样的指导作用。本文认为这种指导作用可以分为两个层次，一是对立法的指导作用，二是对司法的指导作用。

　　对于第一个层次，即宽严相济刑事政策对立法的指导作用，主要将体现在日后刑事法律的修改变更上，如刑法分则具体罪名处罚的修订，进一步区分重罪和轻罪，简化轻罪处理的司法程序，轻微犯罪非罪化的制度建设，社区矫正立法等等。对于这一点的理解，需要强调的是，宽严相济刑事政策虽然对立法起指导作用，但并不意味着在效力上高于法律。从宪政法治社会的严格逻辑上来说，法律制定的依据是宪法，而不是政策，执政党的意志想要上升为法律，如果这种意志是宪法范围内的，那么可以通过直接修改或制定法律来实现，而在体现为法律之前，政策不能被直接适用；但如果这种意志突破了宪法的精神成为一种全新的理念，那么它只能先对宪法产生影响，使宪法的修订加以体现，然后再通过宪法影响法律的制定，在宪法修订之前，这些政策至少在形式上是与宪法不一致的，因此，更不能直接作用于司法实践。否则，宪法的权威将不复存在，法治社会也只能是一句空话。

　　对于第二层次的作用，即宽严相济刑事政策对司法的指导作用，是指司法者按宽严相济政策的精神来具体运用法律。既然是运用法律，当然就不能超出法律之外，可见，在这一层次上，宽严相济刑事政策的效力也是低于法律的，必须在法律限定的范围内运行。这一作用，与我国现有的司法解释或立法解释处于同样的地位，完全可以类比理解，只不过它更为抽象和原则。

　　值得强调的是，宽严相济刑事政策虽然同时对立法和司法起指导作用，但这两种指导作用又是相对独立的，只有这样理解才能正确区分刑事政策与刑事法律的界限。许多人认为，宽严相济刑事政策既指导立法又指导司法，因此，显然高于法律，可以“有法律依法律，无法律依政策”[3]，或者政策与法律有矛盾时选择政策至上。这些观念恰恰是对宽严相济刑事政策指导作用的错误理解，事实上，宽严相济刑事政策对立法的指导，仅限于立法者，对司法者而言，刑事政策是指导如何运用法律，这种运用法律，当然不能超越法律，其实是低于法律的。对于广大司法者而言，宽严相济刑事政策的指导作用只在第二个层次上产生效力，这也是他们面对政策的全部，政策也只能在这个限度内起作用，因此，在这个层次上，政策当然不能代替法律，政策是一种在法律范围内的低于法律的对法律的运用。