（二）实体上要解决的问题。

　　《刑法》第七十条、第七十一条，仅对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有其他罪没有判决和又犯新罪这两种情形作出了具体的规定，实行数罪并罚。对判决宣告以后，刑罚执行完毕之后，又发现还有原判决同种漏罪应当如何处理的问题没有具体的规定。

　　三、法律适用的思考。

　　张某2001年10月被刑拘以后已交待非法买卖枪支五支，因法院认定张某非法买卖枪支五支的证据不足，张某被判刑三年，问题是现在已查明张某非法买卖枪支确为五支，应当是按五支枪来计算，还是分别计算，这涉及到是否上一个档次对张某处刑的问题。一种观点认为，应当撤消第一审判决，对张某按非法买卖军用手枪五支，处以十年以上有期徒刑、无期徒刑，实行数罪并罚。理由是，最高人民法院2001年5月公布了《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经明确规定，非法买卖军用枪支五支以上的，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。按现有查明的证据张某当时确实非法买卖的枪支是五支，如果分别计算枪支，可能会出现打犯罪击不利的情况，显然原判是有错的，所以应当按照抗诉或者审判监督程序来解决。第二种观点认为，对张某应当只就现有漏罪的四支枪来作为量刑的依据，不再实行数罪并罚。理由是张某在被公安机关刑拘后，已交待了非法买卖枪支五支的犯罪实事，法院最终以一支枪来对张某判刑，不是张某的过错，是因为法院认定张某非法买卖五支枪的证据不足。且张某的刑期已经执行完毕，既然刑法没有对判决宣告后，刑期执行完毕之后有特别的规定，就应当从有利于被告人的角度出发，视同于重新犯罪来处理。现在撤消原判，以五支枪并且上一个档次来对张某判刑，显然不利对被告人的保护。笔者认为认为，前两种认识都不全面。第一种通过抗诉、审判监督程序来解决，显然不恰当。原审公诉机关在2001年就是以被告人张某非法买卖一支枪的犯罪事实向法院提起诉指控的。法院是根据指控的证据作出的判决，现在公诉机关提起抗诉，是对自已原有指控的否认，法律没有规定公诉机关对自已错诉，由抗诉法院来解决。况且原审法院依据原审证据材料作出判决是正确的，也不可能通过审判监督程序来撤销原判决。第二种，实际上是对张某一次行为作出了两次判决，一事再判，不符合立法的原则。笔者认为对于张某应当按照现有的四支枪来计算，在程序上依一审程序，由公诉机关就张某漏罪的四支枪的犯罪事实向法院提起公诉，法院判决后，可以比照刑法第七十条的规定，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行刑罚，对已经执行的刑罚应当计算在新判决的刑期以内。这样既有利于对被告人的保护，也符合法律的规定。