对同种漏罪法律适用的思考
辜健生
【全文】
一、问题的提出。
张某2001年10月因涉嫌非法买卖枪支(军用),被公安机关刑事拘留,自已交待从他人手中非法买卖枪支共五支。该案移送检察机关经审查后认为,因其涉案人员外逃,认定非法买卖五支枪的证据不充分,故以张某非法买卖一支枪的犯罪实事向人民法院提起公诉。人民法院开庭审理后,判处张某有期徒刑三年,2004年张某刑满释放。2005年在公安机关开展集中追逃过程中将其余涉案人员抓获,检察机关又一再次以张某非法买卖四支枪的犯罪实事,向人民法院起诉。
二、法律适用存在的问题。
按照《
刑法》第
一百二十五条第一款规定“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”。最高人民法院2001年5月公布了《关于
审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,其中第
一条第一款(一)项规定,非法买卖军用枪支一支以上的依照《
刑法》第
一百二十五条第一款的规定处罚;该解释第
二条第一款(一)项对‘情节严重“的情形作出了具体的规定,即非法买卖枪支(车用)五支以上的。也就是说对张某如果以五支枪来计算,其量刑幅度应当在十年以上来考虑,如果分别计算,其量刑幅度均又在十年以下了。那么对张某行为应当如何从程序上、实体上来适用法律。
(一)程序上要解决的问题。
张某2001年因非法买卖枪支被判处有期徒刑三年,2005年又发现有同种漏罪,且行为均发生在2001年以前。那么对同种的漏罪应当是按第一审程序重新起诉,还是通过抗诉,或者审判监督进入重审程序。