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国家赔偿:代位责任还是自己责任

  了解代位责任说和自己责任说的真正差异,以及它们所产生的背景中共通的制度目标,仍然只是为解决本文关切的核心问题打一场“外围战”。不过,这是必打之仗。唯有如此,才能在更加清晰的而不是含混的认知基础上,去探究哪一种理论更具竞争力的问题。


  

  接下来,该转入核心了,即对这两种理论的竞争力进行考核,比较一下各自的优劣,以确定选择哪一个。通常,这样的考核,是在两个密不可分的关联维度上进行的。一是理性维度,即检验理论在其自我架构的各种观点之间是否有基本的融贯性和自洽性,以及理论对其指向的现实世界——在此就是特定境域中的国家赔偿制度——是否有合理的解释力;二是功能维度,即检验理论的观点和主张是否有助于现实世界达到预设的目标——在此就是前文所述的特定境域中国家赔偿制度应予平衡实现的四个主要目标。


  

  假如仅从理性的视角观察,代位责任说和自己责任说并无明显的高下优劣之判。二者都能在自己体系内达到相当程度的融贯自洽,也都能在合理范围内与特定境域中的国家赔偿制度形成解释上的契合一致性,但也都存在不能完全与现实吻合的解释缺陷。代位责任说认为公务人员的职务侵权是公务人员自身的过错所致,本应由其自己承担责任,而不是国家负担。这在理论上是可以获得一定的合理阐释的。因为,近代意义的国家,被看成是在固定领土上、集体性地结合在一个主权政府之下的人民共同体。经过民主话语塑造之后,这个共同体的法律以及要求其公务人员应予履行的职务注意义务,皆可被视为人民合意的产物。既然如此,若公务人员有违法或不履行注意义务的行为,那也并不是国家(人民共同体)授意的,故而在本质上是公务人员自身侵权。


  

  这种公务人员的职务侵权实是个人自己侵权、应由个人负责的本质论,并不意味着代位责任说反对国家赔偿。相反,它是支持国家赔偿制度的确立的(否则,也不会有所谓的“代位”之说),并且也为国家在替代性地承担责任后向故意或重大过失的公务人员进行追偿,提供了它的解释。独特之处在于,它要求国家赔偿责任的成立以过错为要件,而且,在整体制度构架上也为公务人员特定情形下直接面对受害人负责留下了空间。如前所述,代位责任说的这些观点和主张,在德国、法国、美国、台湾地区等,都有相应的制度现实与其合拍。
 不过,代位责任说的个人侵权负责本质论,存在着与现实脱节的一个重大缺陷。它饱受诟病的是,严格以过错为国家赔偿责任成立之要件,无法解释在许多国家或地区的国家赔偿制度中逐渐发展出来的无过错情形下的国家赔偿责任。[29]


  

  代位责任说的缺陷,并不当然地意味着,自己责任说在理性的量尺之下就毫无任何问题了。自己责任说的基本主张是:公务人员的职务行为本质上是国家自己的行为,而不是公务人员的个人行为;职务侵权的结果由国家承担,实际上就是国家自己责任。这种表达方式,同私法上的代理人与被代理人关系理论如出一辙,能够在相当程度上达到自圆其说。而且,它并未因此完全放纵公务人员,而是从不同于代位责任说的角度,解释了国家对故意或重大过失公务人员的追偿权。更何况,它还可以把无过错情形下的国家赔偿责任,融贯地解释进其理论体系之中。
 但是,自己责任说也有其无法自我化解的矛盾。就对现实的解释力而言,其面临的最大挑战就是,由于它不能在逻辑上容纳公务人员个人直接负责制,所以,在有着这种制度情形的国家或地区中,为避免出现悖论,它不可能成为最具说服力的普遍适用于整个国家赔偿领域的流行理论。现实解释力的这一弱点,又根源于其基本主张存在的“阿喀琉斯之踵”。自己责任说将一切职务侵权行为都视作国家行为,等于漠视了在职务侵权行为中公务人员个人因素——如私利私欲——所起的作用,等于把确实夹杂公务人员私人动机在内、且私人动机起主导作用的职务侵权情形也包揽在身上。当然,它可以将国家追偿权解释进其体系中,从而使国家包揽一切的情形仅仅是在理论上而不是在现实中。只是,理论上的这种包揽,不仅导致了自己责任说排斥公务人员个人向受害人负责,而且无法经受“为何要将披着职务外衣、更多出于私利私欲的侵权行为也解释为国家自己的行为”的理性拷问。[30]


  

  至此,理性的检视似乎步入了死胡同。如果不能进一步引入功能视角,理论的选择将难以下手。只是,在功能维度上的检验,有一个巨大的挑战,即哪一种理论更有助于特定境域中的国家赔偿制度实现前文所述的目标,需要在特定境域的“地方性知识”背景之下进行评估。当然,在普遍意义上,国家赔偿制度所要实现的目标是共通或近似的,代位责任说和自己责任说的各自逻辑也决定了对应的公权力侵害赔偿制度的结构及其可能具有的功能。然而,若不在特定境域之中、与该境域的地方性知识相结合进行功能检验,单纯的“逻辑-结构-功能”的分析,还是一种从逻辑出发去推演可能的功能的唯理论,没有真正结合以经验为基础的功能主义,无法形成真正有意义的功能评估。


  

  如上所述,代位责任说既然没有能力解说无过错的国家赔偿责任,它就不可能推动由其主导的国家赔偿制度吸纳无过错责任。这看起来不利于充分或公平救济受害人的目标的实现。相较之下,自己责任说不拘泥于国家赔偿责任构成是否以过错为要件,对过错责任和无过错责任皆有包容性。在现代社会公权力即便无过错也会侵权的情形有极大增加的条件下,自己责任说无疑更有利于受害人得到全面的保障。而且,通过国家追偿制度,自己责任说也可以使公务人员保持必要的应责性,保证国家财政不会被那些“为非作歹”的公务人员过分消耗。若仅以这样的逻辑演绎结论为据,自己责任说似乎就拥有了理性和功能上的优越性。前述自己责任说的“阿喀琉斯之踵”,也极有可能被认为是理论上的无谓纠缠,是虚构的假问题。进一步,自然会引申出国家赔偿由代位责任向自己责任的线性发展结论。



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