第三,历史地看,澳门基本法与澳督时代的一个区别就是立法的“双轨制”与“单轨制”,在澳督时代,总督和原立法机关都有权行使立法权,且总督制定的法令和原立法机关制定的法律具有相同的效力,澳门基本法改变了原来的立法“双轨制”,由立法会单独行使立法权。这也符合世界上多数国家的宪政理论,权力要有分工和制约,否则将导致专制与腐败,立法权与行政权应当分立,一般不能共享,澳督时代的立法“双轨制”是一种殖民统治的需要,是一种例外。立法权与行政权在权力行使的主体、权力的性质、权力行使的程序、规范的内容(是否能够创设权利义务等)等方面有质的区别。
三、行政法规是否都要以法律为依据
中级法院和行政法院与终审法院的一个分歧在于行政法规是否要以法律为依据,中级法院和行政法院认为是肯定的,终审法院虽然认为在葡萄牙现行
宪法理论下行政法规必须要有法律依据,但它认为澳门应当和大陆一样,即行政法规不一定要有法律作依据。本人认为,从世界各国的宪政理论和实践的总体情况来看,行政法规原则上都要以法律为依据。
第一,从依法行政的原则出发,行政必须有法律规定为前提。行政长官制定行政法规必须以法律为依据,也就是说,行政法规往往不能创设新的权利义务规范,因为行政机关是立法机关的执行机关,它只能在立法机关制定的法律框架内行使权力。纯粹调整行政机关内部关系,不涉及对外的权利义务关系的规范,不属于本文及澳门法院所讨论的行政法规。如果是在立法机关的一般授权或专项授权的前提下制定行政法规,那仍然符合依法行政的要求。终审法院引用了法国1958年
宪法作为支持行政法规享有独立立法权的例证,法国宪法规定,政府与议会共享立法权,该
宪法第
37条第1款规定“不属于由法律规定的范围的事项,其特点是由条例来规定”[④]。但这种情况必须满足一个条件,即必须将立法机关与行政机关分享的立法权的具体内容在
宪法里分别加以列举,[⑤]而澳门基本法并没有列举法律和行政法规在具体内容上的分工。如果我们要仿效法国的做法,那就要修改澳门基本法,在基本法中明确确认行政长官与立法会分享立法权。既然澳门基本法没有规定行政长官可以制定法律以外的创制性行政法规(自主性行政法规或独立性行政法规),那么,行政法规就不能有创设权利义务的内容,否则就违反了权力法定原则。对于公权力而言是法无明文规定不能做。