后记(Postscript)

　　实际上，为了在2006年7月做一个学术报告，笔者在2006年6月结合以往的结累，十分用功地写了近一百张的草稿。之后，笔者就没有动笔修改与补充的冲动与精力了。直到2007年2月写了前言初稿。到了2007年3月份写完后记。2007年6月又作一些修改。而这个后记实际上是一种思路的整理与探求，或者仅仅是为了尽快结束这个研究。

　　（一）、选题的价值选择

　　以上一文实际上是法律适用中，法官对立法留给司法的空间或者漏洞的续造或者重构的具体论述。我是站在法官的位置上，从学理的角度去探索。其具体的选题涉及企业主因企业原因引发的解雇理由的法律问题。之所以选此题是考虑到此题在中外实务与理论中均是其中的一个热点，而不是一个已定局的或者意义不大的论题，这样也是给自己一个可以发挥与努力的空间，即使是一个徒劳的努力也罢。但是同时也是一个艰难的选择。因为你如果不想做“毫无思考的法律适用者”（Facheidiot），那么你就需要选择某种法的效力所依据的论证模式，我不能完全同意我所尊重的德国著名教授汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）的纯粹法学（reine Rechtslehre）的观点，因为这个学说太纯了[1]，以至于抹杀了实然与应然之间的区别，并将法学的任务仅看作为认识与理解当时的实证法，将目前德国法所容许的法官的对法律漏洞的续造(Rechtsfortbildung)和重构（Rechtsumbildung）也划归于一种法政策学。我从自然法学派与历史法学中得到稍许启发，自然法学派坚持论述建立一个在世界观基础上的广泛的社会次序模式，而历史法学派坚持论述法所产生的重要因素就是一个民族中所有的现实与精神的因素之和。正因为法不是孤立的、自我可以确定的东西，从这个角度与立场，我就特别欣赏Oliver Wendell Holmes，Jr.在其名著《普通法》中说的话：〝法的生活原本不是逻辑，法的生活原本是经验，是时代所感受的必要性，是主导的伦理与政治理论及公共秩序机构，甚至有意或无意地包括法官与其同胞共同承担的偏见，这些更多地与规范人的生活的法律规范有关，而不是与理智有关。法其实蕴含了一个跨越许多世纪的民族历史，人们不能将法看成为仅包含着僵硬的公理和数学教科书式的结论那样去对待它。〞[2] ，所以我认为适合于可变的各种社会的、经济、和技术的因素才是形成法的效力的依据，因而法律所依据的不同论证模式是由多种理论支持的，但是每一种理论仅表达一个具体界定的问题的真实的面[3]，所以本文也仅仅是从一个方面去观察与探求法官对立法漏洞的续造和重构的问题，不可能不带有个人的主观的价值评价，但是这样的评价对于我而言，一定会受到宪法原则与政策的影响。在这点上，麦克尔（A.Merkl）和凯尔森（Hans Kelsen）追求的法次序结构学说（Lehre von Stufenbau der Rechtsordnung）[4]使我信服[5]。但是宪法的效力基础不能用虚构（Fiktion）的人为概念（Kunstbegriff）去假定，这也许是凯尔森的历史局限之处[6]。我试图靠近被Ruether等所坚持的，并在德国基本法中所体现的基本价值的总体物，也即对有效的共同的民主生活的合意，但是仍受对具体争议中个人价值评价的影响。这种合意是德国，仍致欧洲的法律建立的基础，是欧洲多元文化与思想以及理论的基础，我尊敬的老朋友-原基尔大学校长Hans Hattenhauer教授在他的巨著《欧洲法制史》的最后一段讲到这样的意思：在所有人的意愿上所建立的法的坚信是欧洲基督式的历史给予欧洲的果实，欧洲将来的安全将建立在足够的公民，尤其是法律工作者对有效的共同的民主生活的法律的坚持[7]。而德国基本法最终的法的效力的依据也应该在此了。