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中国证据立法的理想与现实

  
  证据法的法典化,在一个法制统一的国家,显得尤为重要。“法典编纂有利于民族的法制统一,从而强调一个民族的现实存在,在国家合并的情况下消除以前存在的法律的分歧。”[10]但是,法典化要求具备完整的法律制度、发达的法学理论以及高超的立法技术,以及有权立法者的支持,而且,这个过程会是漫长的。英国证据法的法典化,前后历时一个世纪;美国的法典化运动,从学者倡议到实现,长达66年之久;澳大利亚的证据法统一过程,也用了几十年时间。其间,几代的证据法学者付出了艰巨的努力,立法过程更是充分吸收社会各界的意见,不断完善。需要指出的是,即使实现法典化的一些国家,证据法典也只是其证据制度的一部分而已,其相伴的宪法原则、判例法仍是非常重要的法律渊源。例如,不自证其罪特免权的规定不是出现在美国《联邦证据规则》中,而是出现在美国宪法修正案中,证明责任也通常被规定在实体法之中。如果寄希望于一部证据法典可以一劳永逸地解决所有的证据问题,是不太现实的。

  
  有人认为,证据法是“陪审团的产儿”,[11]也有人认为,英美证据法的形成,是与陪审团审判、集中型诉讼程序和对抗制密切相关的。[12]经验性的事实表明,证据法首先产生在有陪审团审判的国家,而大陆法系国家既没有严密的证据规则,也没有进行证据法典化的热情。像德国、法国等典型的大陆法系传统的国家,有关证据的规定都是放在程序法之中,迄今没有单独予以立法的先例。由此产生了一个深刻的悖论:孕育法典化运动的欧陆,居然没有证据法典的立锥之地!而且,更为吊诡的是,尽管陪审团制度在英美法系国家式微了,但证据法却依然蓬勃有生机!显然,陪审团是证据规则产生的充分但非必要条件,英美法系的事实决定模式、对抗式程序和审判中心主义才是支撑证据法继续存在的主要力量。当一个国家的法官享有完全不受限制的自由裁量权,法庭审理走过场,而且没有充分地保障辩护权时,证据法是没有存在空间的。

  
  尽管英美证据法法典化有了成熟的经验,但能否在大陆法系传统的国家复制,是一个见仁见智的问题。对于中国而言,法典化的道路至少目前是不大现实的。首先,中国刑事、民事、行政诉讼法的立法体系已经相对成熟,把证据部分从中剥离出来进行立法,将抽空三大诉讼法的内容,程序法与证据法之间的关系很难泾渭分明;其次,关于证据法典化的研究尚未充分,一些基本的问题没有定论,理论准备不足,并不具备支持证据法典的学术能力;再次,我国的司法职业团体的素质,与英美法系国家的法官存在差距,可能并不能完全理解和运用抽象、复杂的证据规则;最后,尽管有人大代表提出议案,但没有任何证据表明,国家立法机关准备支持证据法典化的计划。因此,近几年来,证据法典化的呼声日渐稀落。陈光中教授在《刑事证据法》草案论证中曾清醒地认识到:“我们起草的刑事证据法专家拟制稿并非谋求立法机关通过一部中国《刑事证据法典》,而是为完善和改革我国刑事证据制度,修改刑事诉讼法提供参考而已。”[13]这或许代表了很多曾经致力于证据法法典化学者的观念转变。

  
  二、处境尴尬的地方性证据规定

  
  在过去的几年里,地方法院以及有关部门开始纷纷制定适用于各地司法实践的证据规定,这似乎已经成了一个不可阻挡的潮流。地方性证据规定的产生,当然不是空穴来风,如此群体性的造法运动,必然有一些共同的初衷。从这些地方性证据规定的内容上看,主要的立法目的有三:

  
  其一,促进审判方式改革,规范诉讼证据行为,及时、公正地审判案件。审判方式改革,是在20世纪90年代发起的一场司法改革运动。这次审判方式改革的起点,在刑事诉讼中是1992年10月31日最高人民法院发布的《关于第一审刑事(公诉)案件开庭审判程序的意见》,即在全国部分基层法院试行“控辩式”审判模式。这场改革可以看作是1996年修订刑事诉讼法的一个预演,最终的结果是在新修订的刑事诉讼法中正式确立了控辩式的庭审方式。[14]所谓的控辩式审判,即实现当事人之间的积极对抗,法官中立审判。而最为重要的制度性保障,主要包括提高被告人的防御权、加强律师的辩护和协助、保证法官的客观中立、促进证人、鉴定人出庭作证,实施交叉询问等方面。证人出庭作证是其中一项非常重要的指标,关系到双方的质证是否充分、控辩积极对抗能否展开。要检验地方性证据规定在促进审判方式改革方面的成效,我们可以从证人出庭作证问题上“一斑窥豹”。以北京高院的“证据规定”为例,该地方性证据规定第21条强调“证人应当出庭作证”。但是,该规定实行以来,证人出庭率并没有明显的提升。根据笔者2006年6月对北京某区法院刑事案件作的抽样调查,证人出庭率仅有0.3%。对北京某中院刑事案件的抽样调查,同样发现证人出庭率不足0.5%。[15]。从证人出庭率的尴尬境况,我们可以得出初步结论:证据规定的第一个功能基本上是“失灵”了。笔者认为,审判方式改革触及的问题涉及中国传统的诉讼结构和司法体制,在现行的公、检、法流水作业的纵向结构未有根本改变、律师代理和法庭辩护不能充分展开、当事人的诉权不能对裁判权形成制约的前提下,期待地方性的证据规定来“深化”审判方式改革,实在是证据规定不能承受之重。反过来说,审判方式改革没有实质性进展,任何地方性的证据规则也都会在执行中遭遇到不能克服的阻力。


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