(三)司法上的尴尬
信托一经成立,该信托财产不但独立于受托人的财产,也独立于委托人未设立信托的其他财产。[7]在信托法规定的除外情形以外,任何人和组织不得强制执行信托财产。正因为信托财产的法定独立性, 给财产所有人提供了为防止将来负债甚至破产会对个人及家属生活造成经济困难而特意作出预先安排的可能。因为经济社会是一个充满着残酷竞争的社会,谁也不可能保证自己的经营事业永远立于不败之地,谁都不否认商场如战场的残酷事实。为了防止经营不善,出现负债从而导致法院对经营者的财产全部扣押,甚至宣告破产,保证经营者个人和家属的生活不至于没有着落,在经营处于良好的时期,事先把一部分未投入经营的财产(即积极财产)通过设立信托,转移给受托人管理,并在信托行为中予以约定, 将该项财产产生的利益用于维持其本人和家属在将来负债和破产后的生活。如前所述,信托财产的独立性为此提供了设计和实施的可能,即信托的破产隔离功能。因为对设立时无争议的信托财产,法院以及任何组织和个人都不得强制执行。[8]但是基于委托人的撤销权,其债权人则可拥有对信托财产的追溯权。也就是说,其债权人可要求法院对该信托财产进行质押。于是,法院在必须维护信托财产的独立性不受强制执行的情形下,又要面对委托人的债权人对信托财产所主张的权利, 难免会陷入尴尬的局面。
三、信托定义本身存在的自相矛盾
中国《信托法》中关于信托定义,在第2条中明确规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任, 将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的, 进行管理或者处分的行为”。
针对该定义,笔者认为有必要就“委托人将其财产权委托给受托人”中的“委托”一词,进行必要的探讨。[9]张天民博士指出“立法者在定义中回避信托财产转让的用语,但用“委托给”的语词实在是容易造成更多的误解。即便“给”可以理解为含有转让的意思,但“委托”的用语非常容易使信托与委托的关系相混淆。”[10] 在谈及“委托”时,周小明博士指出正因为被修改为“委托”,“中国信托法从它被制定出来的那一天起就注定了它要被修正的命运”。[11]
各国信托法就信托的定义,一般都采用“委托人将其财产权转移给受托人(或进行其它处分) ”的表现形式。[12]根据信托的特性, 笔者觉得与其使用“委托人将财产权委托给受托人”这句话,不如直接表现为“委托人将财产权转移给受托人,[13]并以受托人的名义管理和处分的行为”更为妥当。因为没有财产权的转移作为前提条件,又怎么能以自己的名义管理和处分信托财产。从其定义本身而言, 也应该不用“委托”而用“转移”。因为“人们通常把委托和财产权的转移看成是两个完全不同的概念。”