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非法经营罪:一个亟待废除的“口袋罪”

  
  一言以蔽之,废除非法经营罪这个“无限大口袋罪”已经刻不容缓。

  
【作者简介】
赵兴洪(1980—),男,汉族,重庆市人。西北政法学院法学学士(2002),北京大学法学院法学硕士(2006)。现为西南大学法学院讲师,兼职律师。研究兴趣为刑事法学、司法制度、法律实证分析。
【注释】王汉斌:1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明。
参见最高人民法院《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
参见最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。
参见最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。
参见最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》。
可参见:曹坚,《论非法经营罪》,《四川警官高等专科学校学报》2004年第一期,第54页。
李盛:《非法经营罪基本问题研究》,《北京人民警察学院学报》2002年第一期,第24页。
张天虹:《罪刑法定原则视野下的非法经营罪》,《政法论坛》2004年第三期,第94页。
曹坚:《论非法经营罪》,《四川警官高等专科学校学报》2004年第一期,第55页。
刘克安:《非法经营罪探析》,《湖北民族学院学报》2003年第四期,第74页。
刘树德、王勉:《非法经营罪罪状“口袋径”的权衡》,《法律适用》2002年第十期,第55页。
赵长青:《略论刑法分则条文的立法改革》,《中外法学》1997年第一期。
有观点认为,口袋罪的判断标准应该是:内容庞杂,外延不清;规定笼统,内涵不明。李盛:《非法经营罪基本问题研究》,《北京人民警察学院学报》2002年第一期,第26页。
笔者认为,在刑事法领域里将行政法规界定在“国家规定”之中并且以之作为论罪科刑的前提条件是值得商榷的,因为根据法律保留原则,能够设定剥夺公民基本权利事项的规范性文件只能是法律;事实上2000年通过的“立法法”第八条已经明确规定,犯罪和刑罚“只能制定法律”。当然,在一般情况下,如果行政法规只是重申法律关于犯罪和刑罚的规定,或者将刑事法律的规定具体化,并没有设定新的犯罪与刑罚,似乎还不好说这种做法违背了法律保留原则。
唐稷尧、王燕莉:《非法经营罪的价值取向与质疑》,《四川师范大学学报》2002年第一期,第60页。
如徐松林:《非法经营罪合理性质疑》,《现代法学》2003年第六期,第93页;刘克安:《非法经营罪探析》,《湖北民族学院学报》2003年第四期,第76页。
徐松林:《非法经营罪合理性质疑》,《现代法学》2003年第六期,第91页;唐稷尧、王燕莉:《非法经营罪的价值取向与质疑》,《四川师范大学学报》2002年第一期,第63—65页。
陈兴良:《刑法哲学》(修订二版),中国政法大学出版社2000年版,第631页。
可参见:储槐植,《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第399—401页。
关于我国刑法罪刑法定原则的“中国特色”可参见:武玉红,《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,《政治与法律》2002年第二期,第55页。
孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),商务印书馆1961年版,第156页。


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