（一）、“口袋罪”违背了立法理性

　　人类的立法史已经表明，法律永远是滞后的，而且从它诞生那一天起就是滞后的，这是由作为法律制定者的人类的局限性决定的。因此现代文明社会达成的一个共识就是，不处罚那些没有被法律事先禁止的行为。这是人类作出的无奈抉择，但同时也是理性的抉择：既然我们无法禁止所有的危害行为，那么我们就应该尽量公正地处罚那些我们已经认识到和可以预料到的危害行为。这是立法的理性，同时也是法律得以受到尊重的人性基础。而要公正处罚那些我们已经认识到和可以预料到的危害行为，法律就必须将这些将要受到处罚的行为明确地告诉给公民。只有事先告知，而且是明确告知，处罚才具有正当性；不能根据规定不明确的法律来处罚任何人，不明确即无效。[18]而上文已经指出，“口袋罪”的根本特征就是罪状内容的高度不确定和极大包容性，因此，“口袋罪”的存在就违背了事先明确告知的立法理性。因为罪状内容高度不确定，使得公民无法知道哪些行为是被刑法禁止的，从而感到无所适从；罪状内容的极大包容性使得立法者、司法者可以在行为人实施行为后轻而易举地赋予其犯罪性，从而使公民随时面临事后法的威胁。从这个意义上说，作为“口袋罪”的非法经营罪就必须被废除；即使不废除，也不应该被适用。

　　（二）、“口袋罪”违背了司法理性

　　刑法功能是社会保护和人权保障的统一。[19]笔者认为，要发挥刑法的社会保护功能，简单地说就是要做到正确入罪，尽量不使犯罪分子“漏网”，实现有罪必有罚；要发挥刑法的人权保障功能，关键就在于建立一个顺畅的出罪机制，“决不冤枉一个好人”。在以往的司法实践中，入罪一直得到了比较多的重视，但是对于如何出罪却考虑甚少。这固然与司法人员的人权保障观念不强有关，但更重要的是刑法没有为出罪留出足够的空间，这表现在1979年刑法明确规定了类推制度，1997年刑法确立了颇具中国特色[20]的“积极方面与消极方面并存”的罪刑法定原则；与此同时，“口袋罪”的存在也在个罪上为出罪机制的顺畅设置了障碍。因为司法者毕竟不是立法者，他们必须严格根据法律进行裁判，这是司法理性的必然要求：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”[21]因此，法律设置的是“网”，他们便将行为放入“网”中衡量；法律设置的是“口袋”，他们也必然什么都往里面装。我们常说“法网恢恢，疏而不漏”，不过这里的“不漏”是针对大于“网格”的行为而言的，小于“网格”的行为必然会“漏”出来，即这里的“疏而不漏”其实是“漏”的；但如果“网”变成了“口袋”，一旦某种行为被司法者放进了“口袋”，“漏”就真正变得不可能了。因此，基于司法理性的要求，要实现刑法的人权保障功能，疏通出罪机制，作为“口袋罪”的非法经营罪就没有存在的余地。