不难看出，刑法分则对非法经营罪的规定属于一种非常特殊的“空白罪状＋堵漏条款”模式，而且这里的空白罪状和“堵漏条款”都采取了一种极易导致罪状内容高度不确定和极大包容性的描述方式。这些因素决定了非法经营罪从它产生那一天起就是一个标准的“口袋罪”。事实上非法经营罪从最开始调整“非法经营行为”（某种特殊类型的经营行为，主要指类似于破坏专营专卖制度的经营行为）到现在规范“经营非法行为”（所有“严重”的“违反国家规定”的经营行为）的演变过程已经印证了这一结论。

　　（二）、非法经营罪的嬗变过程是一个从“大口袋罪”到“无限大口袋罪”的过程

　　非法经营罪的前身投机倒把罪是1979年刑法的三大“口袋罪”之一，但是投机倒把罪其实还是有一个大致调整范围的。首先，1979年刑法第一百一十七条规定，“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”构成投机倒把罪。这就表明，立法者将投机倒把罪的发生范围限定在了金融、外汇、金银、工商管理四个领域内。当然，工商管理法规这种提法本身也是非常具有概括性的，但是立法者明确列举了四个领域，而且采取的是完全列举，这就表明了立法者的如下价值取向：并不是所有经济活动或者说经营活动中的违法行为都可以用投机倒把罪来“兜底”。而上文已经指出，非法经营罪的行为方式却是可以涵盖任何市场经济活动。其次，非法经营罪罪名的涵盖性也大于投机倒把罪罪名的涵盖性。罪名本身并不决定犯罪行为的性质，也不决定犯罪行为方式的多寡。但是对于一个有“膨胀”机会的犯罪来说，有涵盖力的罪名就更可能导致罪状内容的“膨胀”，而且其“膨胀”的空间相对而言也会更大，因为相关机关不用担心自己的行为会被指责为超出立法“本意”。正是从上述意义上说，非法经营罪其实是一个比投机倒把罪更具“膨胀潜力”的“口袋罪”；而且由于非法经营罪“堵漏条款”近乎无限的包容性，非法经营罪可以说是一个“无限大口袋罪”。

　　三、何以废除？

　　既然非法经营罪是一个“口袋罪”，而且是一个“无限大口袋罪”，那么，我们是不是就必须要废除它呢？这实际上就回到了“口袋罪”是否必须废除这个话题上来了。到目前为止，虽然还没有人大张旗鼓地提出废除非法经营罪这个“口袋罪”，但是已经有人提出要像分解投机倒把罪那样来分解非法经营罪，[16]而且基本的理由就是非法经营罪的设置违反了罪刑法定原则，使刑罚权存在滥用的危险，与市场经济的价值取向相悖。[17]毫无疑问，这些看法都是正确的。不过笔者并不准备重复他们的论述，而是试图从另一个角度，一个或许更有意义的角度来探讨为什么作为“口袋罪”的非法经营罪必须被废除。