不仅如此，根据刑法第九十六条的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。这就说明，违反国务院的行政法规也属于“违反国家规定”。[14]笔者认为，刑法总则这条规定并不合理，因为把行政法规界定在刑事法律中的“国家规定”之中蕴涵着巨大的危险，最终可能导致“罪刑由行政法规定”而不仅仅是由“法”定。事实上在非法经营罪的发展过程中，这个危险已经暴露出来。2002年8月14日，国务院通过的《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条规定，“……擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的，由工商行政管理部门或者由工商行政管理部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专业工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……”。在此之前，全国人大及其常委会，甚至一向“喜欢”越权解释的最高人民法院都没有规定上述行为可以构成犯罪，而这个行政法规却告诉我们：“擅自设立互联网上网服务营业场所、擅自从事互联网上网服务经营活动”可以构成非法经营罪。这难道不是“罪刑由行政法规定”的生动注解吗？既然罪刑可以而且事实上已经由行政法规设定，而行政法规的变动又十分剧烈和频繁，“违反国家规定”这种空白罪状描述方式导致非法经营罪罪状内容高度不确定就在情理之中了。

　　2，“堵漏条款”导致非法经营罪罪状内容具有极大包容性。这里所谓“堵漏条款”是指修正后的第二百二十五条第四项——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。正如有学者指出的那样，“严重扰乱市场秩序”表面上是对行为属性的描述，但这一描述本身是高度抽象的，可以用在刑法分则第三章的所有其他犯罪行为上。并且根据现代汉语词典的定义，经营是指“筹划并管理”，具体到市场经济中，任何一种市场活动都可以纳入“经营行为”的范围之内。[15]也就是说，本项规定根本无法对行为的性质加以区分。因此，只要法律、行政法规有关于某种经营活动的规定并且行为人不幸又违反了这个规定，那么，如果行为人无法构成其它具体犯罪的话，行为人就可能构成非法经营罪。在这里，唯一可能排除“违反国家规定”的经营行为的犯罪性的就只剩下“严重”二字了。而在一个“人治”传统深厚且有“运动治”传统的国家里，在司法机关尚未真正实现独立的情况下，认定某种非法经营行为性质“严重”难道不是一件轻而易举的事情？很明显，这种高度概括性的罪状描述方式不但抹杀了非法经营罪行为性质的边界，进而抹杀了罪与非罪的边界，而且也模糊了非法经营行为的危害程度，进而模糊了行政违法行为和犯罪行为的区别。非法经营行为的性质和危害程度都没有了边界，“堵漏条款”的极大包容性可以说达到了极致。