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对高全喜教授政治宪政主义与司法宪政主义二分法的评论——北航法学沙龙上的发言

  
  第四点,我对于二分法的看法。二分法可能是西方哲学的普遍思维。但是二分法的妥当性我始终是怀疑的。刚才已经谈到了非常政治跟日常政治,我认为如果不能把1978年跟2008年简单的归入非常政治跟日常政治的话,至少这是一种准日常政治,或者说是一种转型更加准确。因为转型是说运动的状态,转型本身并没有对任何状态作出定性。所以我认为非常政治与日常政治的二分法,以及二分法背后所有可能为论者所不自觉的种种差异,我认为应该提出来。应该面对这种真实的问题跟实践的需要,回到本土这种状态作出更加科学的描述。这样的话,对于我们的实践,对于我们这种中国宪政主义道路的探索,是更负责任一点的。还有一点就是,关于社会主义跟资本主义的二分法。大家可能注意到北大法学院苏力教授最近两三年在各个高级法院、中央政法委开始巡回演讲,演讲的主题就是社会主义法治理念与资本主义的法制思想的比较。这篇文章在今年七月份一不小心被北大法学院的龚刃韧教授看到了,他在等待两个月之后忍无可忍的情况下,亲自操刀上阵,用他非常丰富的法制史的知识和人权的知识,确实挑出了苏力的一些史实方面的错误,还有一些因为政治正确而被界定为学术不正确的地方。我们现在一个非常有趣的现象是,谁现在一旦胆敢表明自己的政治正确,那么一定是学术不正确。这就到了这样一个对立的状态。这样的争论我觉得非常有意义。我看到苏力的文章里面讲到了社会主义法治理念,大家注意,法治理念不是法律制度,它是idea,是一个根本的精神。实际上,它的核心就是中国宪法的这样一个规范形态,就是党的领导、人民当家作主和依法治国。所谓司法领域的司法至上,就是三个宪法的要素在司法领域的展开,合逻辑的展开。大家一对应就知道了。这样看来,社会主义法治理念本身不可能是事实性的,也不可能是力量性的。它本身已经构成了一种规范。所以我对于另外一种区分范畴,就是中国所作的一切,都是一种事实,或者都是一种有待证明的事实,而不是一种规范——我认为这种观点是错误的。中国宪政体制与规范宪法学视野中的西方宪法体系之间不是事实与规范的冲突,前者不是对政治事实的一种简单确认,而是两种规范、甚至两种合法性模式、两种意识形态之间的冲突。只有把这样一个冲突上升到规范的层面,我们才能平等地比较并真正尊重了自己的政治实践。而且我认为很多自由主义宪法学家解读中国的宪法文本,他在文本判断上表面上好像是价值中立的,或者表面上是规范的,实际上却首先有所取舍,取舍本身就有一个价值预判的前提。另外文本判断的根据是非文本性的,存在非文本的前提,他实际上认为宪法规范的效力,或者宪法的效力不是来自于意志现实化的一种制宪权,而是来自于更加理想的、甚至在国外的这样一个人权。对目的来源的理解,跟人权是符合的,那才是他们所承认的这样一种宪法,而不符合的就不是。这是一种理想宪法的概念。我认为这样简单的二分法本身就包含不平等的评价。


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