第四点,我对于二分法的看法。二分法可能是西方哲学的普遍思维。但是二分法的妥当性我始终是怀疑的。刚才已经谈到了非常政治跟日常政治,我认为如果不能把1978年跟2008年简单的归入非常政治跟日常政治的话,至少这是一种准日常政治,或者说是一种转型更加准确。因为转型是说运动的状态,转型本身并没有对任何状态作出定性。所以我认为非常政治与日常政治的二分法,以及二分法背后所有可能为论者所不自觉的种种差异,我认为应该提出来。应该面对这种真实的问题跟实践的需要,回到本土这种状态作出更加科学的描述。这样的话,对于我们的实践,对于我们这种中国宪政主义道路的探索,是更负责任一点的。还有一点就是,关于社会主义跟资本主义的二分法。大家可能注意到北大法学院苏力教授最近两三年在各个高级法院、中央政法委开始巡回演讲,演讲的主题就是社会主义法治理念与资本主义的法制思想的比较。这篇文章在今年七月份一不小心被北大法学院的龚刃韧教授看到了,他在等待两个月之后忍无可忍的情况下,亲自操刀上阵,用他非常丰富的法制史的知识和人权的知识,确实挑出了苏力的一些史实方面的错误,还有一些因为政治正确而被界定为学术不正确的地方。我们现在一个非常有趣的现象是,谁现在一旦胆敢表明自己的政治正确,那么一定是学术不正确。这就到了这样一个对立的状态。这样的争论我觉得非常有意义。我看到苏力的文章里面讲到了社会主义法治理念,大家注意,法治理念不是法律制度,它是idea,是一个根本的精神。实际上,它的核心就是中国
宪法的这样一个规范形态,就是党的领导、人民当家作主和依法治国。所谓司法领域的司法至上,就是三个
宪法的要素在司法领域的展开,合逻辑的展开。大家一对应就知道了。这样看来,社会主义法治理念本身不可能是事实性的,也不可能是力量性的。它本身已经构成了一种规范。所以我对于另外一种区分范畴,就是中国所作的一切,都是一种事实,或者都是一种有待证明的事实,而不是一种规范——我认为这种观点是错误的。中国宪政体制与规范宪法学视野中的西方
宪法体系之间不是事实与规范的冲突,前者不是对政治事实的一种简单确认,而是两种规范、甚至两种合法性模式、两种意识形态之间的冲突。只有把这样一个冲突上升到规范的层面,我们才能平等地比较并真正尊重了自己的政治实践。而且我认为很多自由主义宪法学家解读中国的
宪法文本,他在文本判断上表面上好像是价值中立的,或者表面上是规范的,实际上却首先有所取舍,取舍本身就有一个价值预判的前提。另外文本判断的根据是非文本性的,存在非文本的前提,他实际上认为宪法规范的效力,或者
宪法的效力不是来自于意志现实化的一种制宪权,而是来自于更加理想的、甚至在国外的这样一个人权。对目的来源的理解,跟人权是符合的,那才是他们所承认的这样一种
宪法,而不符合的就不是。这是一种理想
宪法的概念。我认为这样简单的二分法本身就包含不平等的评价。