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对高全喜教授政治宪政主义与司法宪政主义二分法的评论——北航法学沙龙上的发言

  
  第二点,我认为在陈老师跟高老师所产生的学术意识的背后,我们以简单的司法宪政主义好像很难将中国政治从当下引到将来我们这些研究宪法学的人能看得过去的、人民大体能够安宁幸福的这样一个状态,因此我们需要过渡。所以我们需要一个不同于西方已经成熟了的司法宪政主义的概念,但宪法学者有本能性地无法放弃宪政主义额思考,于是就找到了政治宪政主义。但是我认为从西方主流国家寻找另外一种宪政主义的可能性实际上是不存在的。我认为高老师在文中更多的是从思想史的角度去考查,而没有注重制度史,张千帆老师的研究恰恰是注重制度史,特别是二战之后的英吉利海峡两岸的宪法的判例史。制度史角度可以强化上述判断。我们就以英国来说,实际上英国仍然是处于高老师所定义的政治宪政主义的这样一个阶段,因为他仍然是不成文的宪法,戴雪所概括出来的议会主权、法律平等及普通法律保护依然没有成为英国宪政的稳定结构。而现代、特别是2000年以来,英国又面临两大重要的挑战,一个就是他在欧盟一体化的过程中,他有宪法成文化的需求,另外就是英国本身也面临统一的问题,统一的问题不是跟海外联邦的关系,主要是跟苏格兰的关系。前不久,苏格兰爱丁堡大学的一位教授来中国讲英格兰跟苏格兰的关系。大家都知道,英格兰跟苏格兰的关系,在没有成文宪法的条件下,是通过1707年这两个政治实体之间的联盟条约而缔结的。到2007年,这个条约已经到期了,下面就有一个英格兰人民跟苏格兰人民重新制宪的过程。这个重新制宪,不可能通过普通法来实现(普通法主要是英格兰的传统),所以英国宪法实际上存在非常现实的成文化的这样一个压力。如果一旦英国也成为成文宪法国家,再加上它的普通法传统,加上它的人权的观念,他跟美国的相似性就会无限扩大,大家认为在英美之间存在的这样一个小传统的差别,它可能过十年十五年就没有了,在时间上被抹平。另外再来看看高老师,高老师可能意识到这个危险,所以高老师跳出了陈端洪老师在英美宪政之间寻找不同传统的套路,开始在英吉利海峡两岸寻找,他认为这个宪政主义在法德里面可能会存在。但是我们再来看看法德的情况,确实如高老师的思想史的考查所说,法德他们不是首先实现司法宪政主义的国家,它的宪法司法化经历了非常曲折的过程,张老师在书里面有非常详细的考查。实际上法德两国的宪法司法化主要是借助于二战的历史契机。二战失败之后,德国人在对希特勒暴政的反思之下,1949年出台了波恩的《基本法》,实际上受到了美国占领军的很大影响,以及美国宪法学的影响。另外我认为德国有自己法治的传统,它主要受两个人的影响,一个就是施密特,另一个是凯尔森。凯尔森是法律实证主义,而施密特是政治宪法学,施密特的影响在波恩的《基本法》里体现就是所谓自卫型民主,如果政党破坏了自由与民主,个人破坏了这种秩序的话,就可以被宣布丧失基本权利,被宪法法院宣布取缔。这实际上就表明了在例外状态下,国家专政的正当性,这个理论根源是施密特。波恩的《基本法》主要的部分还是来自凯尔森所设计的奥地利模式,就是基于欧洲大陆本身的成文法的传统,以及多元主义法院的这样一种机制,单独设立了一个宪法法院,这是德国的情况。法国的情况是什么呢?法国长期受卢梭的国民主权思想的影响,因此法国人对美国的司法审查的模式进行了非常激烈的思想抵抗。这种抵抗最终终结于一个政治强人,这个人就是戴高乐。戴高乐在1958年前后法国面临政治危机的时候,以由他主导制定宪法为条件,重新出任总统来收拾法国的政局。他做出了一个在法国宪法史上非常重要的决断,就是他对议会的主权、立法权进行了非常严格的限制。首先宪法规定,议会跟行政立法分权,就是说行政上的总统可以根据宪法而不是根据议会的授权自主制定法律,这跟中国的国务院有点像,国务院的权利除了来自于人大,还有一部分来自于宪法。另外一点,议会的立法仅限于原则性的立法。他最初设置的所谓宪法委员会目的就是为了确认这种分权原则以保证选举,为了保证这种分权的有效运转,或者抑制议会主权的重新崛起。但是后来,随着宪政院的发展,特别是通过1971年的《结社法》决定,宪政院对法律的审查开始进入公民权利的领域。1974年的法国的宪法修正案也扩大了法案违宪审查的主体资格范围,比如从总统总理开始扩到60名参议员或众议员,这就使得议会的少数派或者说人民的少数派有可能挑战法案的合宪性。最近的一个证明就是2008年7月23日,法国宪法修正案规定,如果在法国的普通司法审判中,涉及到法律合宪性的问题,法院可以提请宪政院来作出解释。我们可以看到,实际上法国也在通过戴高乐的这种宪政革命或者宪法新政在非常勉强地走向一种司法宪政主义。我觉得法德的这种转变,它固然有美国化的影响,但是它本身的法制逻辑或者宪法的逻辑也确实符合张千帆老师还有高全喜老师所说的政治宪政主义只是一个中间环节,它是一个时间性的排列。它不是一种独立稳定的宪法模式,所以我认为如果从西方国家中寻找一个非时间性的一个空间性的宪政主义的可能性是不存在的。所以高老师对于两种宪政主义的时间性处理确实有着一定的历史基础和逻辑基础。


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