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对高全喜教授政治宪政主义与司法宪政主义二分法的评论——北航法学沙龙上的发言

对高全喜教授政治宪政主义与司法宪政主义二分法的评论——北航法学沙龙上的发言


田飞龙


【全文】
  
  实际上时间有可能消耗人的激情,就像我现在讲话可能就没有开始那样的激情。在中国我们离革命已经有了几十年,人也没有了革命的激情,因此我们今天都是在有学院利益保证的前提之下来谈我们自己的改进,来谈政治宪政主义的问题。所以实际上正因为时间点的特殊,我们所处的学院位置的特殊,已经在很大程度上限制了我们的思想性和创造力。这是我发的一点牢骚。实际上我对陈老师跟高老师的作品一直都是很关注的,来北大法学院之后,我作为一个从南大过来的人,来北京思想界后发现,北京的思想界就是中国的思想界,它比任何地方都更具有全国意识和全球意识,所以到这儿我收获有很多。在研究生一年级的时候我经常在三个地方流连,因而从三个地方吸取营养:一个就是北大资源宾馆三楼的乌有之乡,还有就是清华那边的万圣书园,还有一个就是跟陈端洪老师他们一起的读书会——从里面吸取了不少营养。后来基本上去的地方就两个,乌有之乡不去了,别的两个还去,也吸取了很多的营养。

  
  我想今年年初我请了陈端洪老师和高全喜老师在北大也做过讲座,非常近距离地讨论过有关的问题。从读陈老师和高老师的作品来看的话,我觉得今天的评议员都有意地高估了高全喜老师的这篇文章的分量,实际上有意缩小了高全喜老师跟陈端洪老师的文章之间的裂痕。我通读了高全喜老师的这个作品,我更确信了实际上高全喜老师是更接近于张千帆老师,而不是陈端洪老师。我的根据是高全喜老师整个文本实际上作用顶多达到这样一个层次,就是对于司法宪政主义的一个补强性论证,某种意义上是通过重申和确定司法宪政主义的规范优越性和阶段后置性来对“政治宪政主义”进行消毒处理。特别是在他文章的最后,他给我们确立了一个先验性的逻辑,这个逻辑甚至是未经充分论证的,就是说我们不管怎么走,走点弯路也可以,我们的目的就是司法宪政主义。这实际上就跟陈端洪老师有根本的区别,因为在陈端洪老师的文章里面大家一定要注意他的语辞,第一个是我们不能轻易向自由主义投降,第二个我对于中国古代政治的精神结构还没有把握,大家就可以搞清陈老师他的文章下一步更宏大的学术研究方向是什么。而关于中国古代的精神结构以及关于政治宪政主义是否能成为中国模式的一部分,我觉得在高老师跟陈老师之间有根本的区别。大家一定要注意,不要简单地把陈老师看作是在西方宪政大传统里面他的小传统跟你们的小传统之间的差别。其实我觉得陈老师是有点想做中国的孟德斯鸠,他是想提炼中国宪法真正的精神,而这种精神固然有移植的成分,但是他更深厚的基础可能是在文化里面,只是也许他在文化层面,他还没有准备好,所以他不能轻易下这个判断。而他现在所做的几乎所有工作的话,其实都是中间性的,可能都是做一种思想准备。包括读卢梭、读施密特,我相信他在内心一定不相信卢梭跟施密特加起来可以解决中国的问题。所以在这点上,我觉得陈老师他的宪政主义是作为整个中国模式和北京模式的法政哲学部分,他是想做这样一个工作。而高老师只是对于司法宪政主义作了一个补强论证,把革命到司法宪政主义中间的那个政治宪政主义的环节给我们展开了,而且提供了这样一种思想史的证明。所以说高老师才是标准的自由主义者,他不仅是“投降”了,而且是投降了之后还作这种细微的论证。这个“投降”是打引号的,因为任何人、任何一个时代都有价值的选择跟判断,这个选择无论是“投降”还是其他都不重要,我这里只是想凸显陈老师跟高老师之间的这种差别。而历史性地看的话,西方宪政主义的类型问题,其实张千帆老师也有过讨论,在他的《宪法学导论》里面他就谈到在近现代的政治进化史上,大概相继出现了两种类型的宪政模式:一种就是议会至上,还有一种就是所谓的三权分立,以及三权分立加上一个普通法逻辑产生的美国司法宪政主义。而他认为,这两者之间,也存在一个时间性关系或者是逻辑关系:就是他认为从议会至上、以民主为核心的这样一套宪政模式,走向三权分立或者司法宪政主义是政治制度或政治思想的一个飞跃或进化,在这一点上我认为他跟高老师没有任何的差别。只是他现在更加注重司法宪政主义这样一种规范体系在中国的一种制度展开,而不是注重从革命到法律宪政主义之间的这样一个中间环节。我觉得高老师跟张千帆老师盯住的都是西方政治进化史上的同一条链条,只不过高老师看到的是这样一个转型环节,张千帆老师是在规范上进行展开。陈老师他内心有一种深沉的原创和创造意识,其实陈老师跟高老师是不像的,高老师更像张老师。这是第一点。


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