一是在劳务给付的地位上，在代理关系中，事务处理为代理协议的目的，而劳务给付为事务处理之手段，而在劳动关系中，劳务给付为劳动合同的目的。

　　二是在事务的处理方式上，代理人在劳务给付中具有自由裁量事务处理的方式的权利，而劳动者则无。

　　有一则判例写道：“雇佣与委任，均有‘劳务之给付’一节，两者虽然有相似的地方，但是雇佣乃是以‘劳务之给付’为契约之目的，受雇人对服劳务的方法并没有自由裁量权。至于委任之目的，则着重于一定事务的处理，劳务给付只是手段而已，除当事人另有约定外，受任人在委任人授权范围内，还是可以自行裁量决定处理事务之方法，因而雇佣以及委任两者还是有其差异。”[⑩]

　　在另一则判例更进一步解释：“按公司员工与公司间究属劳雇或委任关系，应依契约之实质为断，非以员工之职称定之。雇佣与委任虽均有劳务之给付，但雇佣契约系以劳务给付为契约之目的，委任契约终极之目的则在事务之处理，给付劳务仅为其手段。查上诉人银行组织章程第四十三条规定‘分行经理承总经理之命负责主持分行业务’，足见被上诉人任职分行经理期间，对该分行业务之营运，享有相当大之自主裁量权，两造间之关系应属委任；惟被上诉人嗣经改派为一级专员，虽未变更其职级及薪级，然其工作系协助经理管理分行，并无自行裁量决定处理事务之权，而应服从经理之指挥监督，其工作具有从属性，应属雇佣关系。” [11]

　　可见，以劳务提供为给付内容之合同，若劳务提供者具备前述从属性之要件，即属劳动合同；若劳务提供者对于劳务之提供事项有较大自主裁量权，且劳务之提供非为合同之目的合同则为委任合同（代理合同）。

　　（三）小结

　　因此，笔者认为，在个人保险代理人与保险公司之间的关系的判断上，应从两个角度出发：一是从法律关系的本质而非合同的名称出发，查明二者之间的关系是否存在从属性，如果存在从属性，则应认定为劳动关系；如果劳动关系的因素不能兼而有之，应以义务提供之整体为判断，即使部分因素有微不足道之偏离，仍不影响其为劳动关系之认定。二是从法律关系的内容出发，查明劳务给付是否为合同的目的，劳务提供者是否对于劳动事务有较大之自主裁量权，如果仅以劳务给付为合同的目的，且劳务提供者对劳动事务缺乏自主裁量权，则可认定为劳动关系；如果劳务给付仅仅为事务处理的手段，而且劳务提供者有较大的自主裁量权，则可认定为代理关系。