第四,硬法的实施效果不理想,无法有效地解决权力异化问题。硬法权力控制和规范方面的却可以发挥刚性一面,进行有效的防止权力滥用、遏制权力腐败,然而在实际生活中,公权力腐败现象仍大量存在,诚然公权力的异化有多方面的原因,其中与硬法的不完备、控制方式单一有很大关系,硬法无法对公权力的运作进行全方位的监督和控制,而软法可以形成社会公众更广泛更直接公众参与,建立起更透明的权力控制机制,同时也可以通过内部的自律性规范进行自我调节和规范,从而可能形成对公权力更实际有效的监督和制约作用,防止公权力异化[19]。
第五,硬法的刚性无法对权力多元化、国家权力社会化作出有效的回应。随着市场经济体制在中国的建立和快速发展,市民社会逐渐形成,社会主体的自治性、自主性和独立性断增强,社会公权力兴起,国家公权力开始社会化,民间自治组织、行业协会等社会组织行使社会公权力,对公法提出新的任务和新的要求,传统法律规范(硬法)对一些社会公权力鞭长莫及,存在法律空白和无法可依的情况。同时公法和私法不断的融合,公法的私法化、司法公法化,对传统硬法的适用和调整机制也提出了一些新的挑战。这就需要通过软法规范来进行调整,通过社会组织的自律性规章、规则、原则的可以有效的对社会公权力进行规范,软法的灵活性和多样性能在很大程度上调整公私法融合带来的公法关系。
软法在中国是大量存在并且不断产生,尤其在公法领域软法的出现适应并推动公共治理的发展,符合社会转型和改革的需要,在对权力进行控制和规范的过程中,不仅要注意发挥传统硬法的作用和功能,同时也要看到社会经济发展对硬法造成的挑战,因此必须重视软法的作用,通过软法来弥补硬法的不足,实现对权力的有效性控制和规范。
三、软法在权力控制中有效性分析
上文分析了软法在弥补硬法对公权力规范上存在的不足,以及发挥软法在公权力控制和规范中作用的必要性,由于软法自身的多样性、广泛性、柔性机制以及适应治理需要等特点,在权力控制中可以发挥其特有的作用,有效的调整公法关系,实现对权力的规范和控制。同时也应看到软法自身的局限和适用中存在的问题,需要对软法进行规范和引导,要建立硬法和软法综合协调的机制,发挥二者在权力控制中的综合优势,实现对权力的控制和规范。
1、权力控制的形式和途径
第一,软法的多样性[20],各种层次、不同类别的软法规范可以对公权力进行多种形式的控制。公法对公权力的控制和规范主要是通过这几个途径实施的,其一,通过组织法来控制公权力的权源,规定不同形式公权力组织的职权和职权范围,并通过分权来保证权力的分立和平衡,使公权力发挥其正面的功能;其二,通过程序法来规范公权力的行使方式,设定各种权力运作的方式保证公权力运作符合公平、正义、公开的法治原则,防止公权力滥用损害个人权利;其三,通过对公权力的监督、设定责任、提供侵权救济等方式来制约公权力的滥用。在这些领域同样可以发挥软法的作用,软法规范更多地体现一种协商、多主体参与、合意的机制,具有更多的有掺杂了很多舆论压力和道德自律甚至宗教等因素,避免了硬法刚性所无法渗透的领域,因而能在许多硬法无法控制权力的领域发挥更有效的作用。比如,指向公共机构内部的自律规范与指向外部公共关系的软法规范在没有硬法规范的情况就可以有效地对公共机构自律和自治作出规范和调整,还能在硬法规范调整之下进行一定程度的补充和协调,实现对公权力的有效规范。