二、软法在权力控制中必要性分析

　　自从公元3世纪古罗马法学家提出公法与私法划分以来[11]，学者们对公法与私法划分一直争论不休，自现代民族国家出现特别是行政国家的兴起，学界开始注意对公权力尤其是国际公权力的研究，出现了要控制和规范公权力来保护个人权利和自由的控权理论[12]，控权理论在英美法系国家比较流行。在实质上说，公法是规范与控制公权力的法，袁曙宏教授对公法的一个定义就，公法是国家在形式统治权时所实施的调整公权力与公民权利之间以及公权力相互之间关系的法律规范的总称[13]。公权力是人类共同体组织以共同体的名义，代表共同体做出的某种行为的能力或力量，公权力有不同的表现形式，但主要有国际公权力、社会公权力、国际公权力[14]。对公权力的控制和规范在传统上主要是靠硬法来实现的，但是随着社会经济的发展、国家权力社会化、以及公共治理理论的兴起，对公权力的传统的硬法的控制提出了一些挑战，就使得通过软法的控制成为一种必要。

　　第一，补充硬法的不足，满足现代社会对法的不断增长的需要。硬法作为一种制定法，在一种新的社会对法需求面前，其制定和创立需要一个过程，不能及时地有效地对社会的需求做出反应。尤其是在现代社会，随着社会经济日益深入发展，新的领域不断涌现，法律需求和法律供给的矛盾不同程度的存在，尤其是中国处在一个大转型、大变革的时期，公权力深入到社会生活各个领域，各种公法关系都需要法律的调整，但是由于种种原因，公法的供给严重不足，无法对各种权力现象和权力关系作出有效的规范和控制，很多权力运作的领域无法可依。因此只有通过发挥软法的作用，发展软法来补充硬法的空白，实现软法的调整和规范[15]。

　　第二，软法的变动性更能适应现代复杂多变的社会生活，弥补硬法的僵化性。面对千变万化的客观环境，硬法规范无所适从，一方面存在许多法律调整的空白地带，无法可依的情况（硬法，国家制定的法）大量存在，另一方面一些较低层级法律规范性变化频繁、稳定性较低，有损害法律权威。尤其在中国的公法领域，由于现阶段正处于经济体制和社会的转型期，出现了许多新的社会关系，都迫切需要法律规范和调整，但是硬法供给却严重不足，同时低层级的法律规范（比如行政法领域的规章、规范性文件）变动频繁无从遵守。硬法的刚性导致的法律僵化以及随着而来的稳定性差的缺陷，可以通过软法来弥补，软法的灵活性、不断变动性和适应性，能够在很大程度上起到补充硬法的作用，使公法体系更具弹性、开放性和回应性，满足社会对法的需求[16]。

　　第三，硬法在法律调整方式上强制性因素比较大，命令和强制式调整方式不能适应现代社会治理的需要。治理的基本含义是指在一个既定的范围内运用权威来维持秩序，满足公众的需要，治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度的增进公共利益[17]。治理模式在公共利益的实现方式上，由一元、强制、垄断走向了多元、民主、合作，突破了传统的国家管理模式下命令-强制管理方式，政府不再是国家唯一的权力中心，各种民间组织被赋予了一定的社会公权力，强调国家与公民社会的合作，通过各种组织和个人的参与形成一个合作的网络分担各种公共事务和责任。面对这种国家治理模式的兴起，尤其是权力的分散、权力多元主义和公众参与，传统的公法规范（硬法）无法作出有效的回应，公法中的软法规范以及随之而来的软治理方式正好回应和适应这种事例方式的转变，软法制度安排的功能指向与现代公法具有的规范公共治理、调整公共服务、建设和谐社会这三种基本功能基本重合，有利于实现公众参与基础上的开放性公共管理[18]。