不独在国际法领域,在欧洲一体化的过程中,软法被广泛地运用于社会公共政策领域,开放协调机制(Open Method of Coordination)作为一种新的有效的社会参与机制得到广泛的应用,已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制,推动了软法的形成和实施[2]。欧共体的各种准法律性文件,例如行动守则、指导方针、通信等通常都被认为是软法,对欧洲委员会如何运用其权限,如何在裁量的范围内履行自己的职责等做出指示。
在国内法领域,随着社会经济的发展,国家管理模式遭遇到新的挑战不断衰落,另一种强调多元主义和参与的公共治理理论的兴起,大量带有命令和强制色彩的管理手段向开放、协商、参与等软性治理方式的转变,公共治理的新方式和新模式适应了社会的发展的要求,带来大量的软法的形成和发展[3]。
软法起源于国际法领域,国外学界很早就展开了研究,这一概念在中国被提出则是近几年的事情,但是作为一种社会现象在国内法中确实早已有之,甚至是普遍的存在,各种自治性的规章、政法惯例、公共政策、合作规范、专业标准、弹性法条都是软法规范赖以存在的载体[4]。尤其在公法领域,由于国家法制不健全、法律规范过于粗疏而国家又处在一个激烈的转型变革期对法律存在较高的需求等因素的共同作用,不仅存在国家制定和颁布的硬法,而且为软法的生长和发展提供了一个制度空间,软法现象和软法的存在是一个客观的存在,在环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域存在大规模的软法[5]。
软法的研究基本还处于一个初级阶段,学者们对软法的概念和内涵存在不同的意见,罗豪才教授认为软法是一个概括性的词语,对其只能多一个描述性的界定,可以被用于指称许多法的现象,认为软法是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则,而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障,是相对于硬法——依赖国家强制力保障实施——而存在的概念,简单的说,软法是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则[6]。姜明安教授通过研究软法的外延来界定和研究软法,认为软法有一个研究范围,要区别于道德、习惯、潜规则、法理、政策和行政命令,避免那种“热狗亦狗”的泛软法主义倾向带来的危害[7]。对于软法的特征的论述,学界的意见主要是:首先,软法是一种规范,是一种行为规则;其次, 软法的根本特征是不具有法律约束力,不可以由法院强制执行,而是由人们的承诺、诚信、舆论或纪律保障实施的;再次,软法的形成的主体是多元的;最后,软法的争议一般不是由法院裁决,而是由民间调解、仲裁机构处理或者争议当事人自行协商解决[8]。
有学者指出中国法制建设其实一直实践着软硬兼施的混合法模式,在公共治理模式的日渐兴起的今天应该转变对软法视而不见的态度,加强对软法现象的研究和关注[9]。软法扩大了法学研究的范围,将更多的社会规范纳入到研究领域,同时也为复杂公共治理提供了一个可选择的切入点[10],通过硬法与软法的互动协调来推动公共治理实现善治。