（三）辩护律师

　　律师的设立，既为被告人争取权利，亦为制衡控方权力之运作。辩护律师的主要职责在于为其当事人提出无罪或者罪轻的理由，维护当事人的合法权益。因此，律师一旦发现侦查机关有刑讯逼供的事由，应当向司法机关提出，并要求对刑讯逼供行为进行调查。在理论上讲，辩护律师的这种程序性辩护作为诉权行使的重要方式，在刑事程序中大有用武之地，如美国辛普森案件的辩护律师在法庭上展示的那样精彩。但是，在中国当前侦查一元化的体制下，律师的刑事辩护职能大大萎缩，因其与犯罪嫌疑人、被告人站在同一战壕，律师在强大的侦查权面前，如履薄冰。我国《刑法》第360条（“律师伪, , 证罪”）如同一把达摩克利斯剑，令很多律师望而却步。自该条款确立以来，全国已经有数百位律师因此罹难，刑事辩护成为“烫手的山芋”。[27]即使接受案件，辩护律师可能也会为自己的人身安全考虑而不敢提出刑讯逼供的辩护。在一起刑事案件的庭审中，辩护律师质疑公诉机关的某些证据是在非正常状态“逼供”获得的口供。公诉人当庭回应称，将保留对该辩护律师追究“诽谤公诉机关”的权利。[28]欲加之罪，何患无辞？在这种情形下，律师如果没有充分证据证实案件存在“刑讯逼供”行为时，律师也不敢冒险提出刑讯逼供的辩护了。从笔者收集到的非常有限的提出刑讯逼供辩护的案件来看，这种辩护对于法庭审判产生影响的实在寥寥，大多数的法庭审判对律师提出的刑讯逼供事由搁置或者转移，并没有就刑讯逼供案件开展专门的法庭调查，另外一部分案件的法官即使考虑到刑讯逼供事由，也只是对被告人量刑（而非定罪）给予了适当考虑。在权力制衡的理论框架中，权力和权力之间或者权力和权利之间的制约，都是在两者力量相对均衡的状态下展开的。律师权利大小，直接影响到其制约权力的可能和效果。在当前辩护权受到种种限制的情况下，律师作为牵制刑讯逼供力量, 的设想，基本落空。当律师在讯问时候不能在场，律师会见受到过多约束，律师阅卷困难重重之际，如何要求律师能为犯罪嫌疑人的权利申辩？即使律师提出的刑讯逼供辩护，也如“拳头打棉花”，不会对裁判结果产生实质性的影响。

　　（四）社会舆论

　　社会舆论的监督也是遏制刑讯逼供的一股重要力量。在辽宁省辽阳市一起严重的刑讯逼供案中，因为证据不足，刑讯逼供者在一审和二审中都被判无罪，正是《辽宁日报》的报道才引起了辽宁省委的注意，使得高院再审该案。[29]在佘祥林案件发生之后，我们的纸面媒体和网络媒体不但对佘案进行了不遗余力的报道，而且对涉嫌刑讯逼供的相关案件——聂树斌案件、王树红案件、胥敬祥案件也倾注了很多的关注，表现了媒体的良知。[30]但是，我们同样也发现，在这些案件继续深查或者定性之后，舆论的声音渐渐稀落，甚至于保持“集体沉默”。在佘祥林案件被披露的初期，媒体曾经一度聚焦于佘祥林是否受到刑讯逼供这个问题，[31]但是仅仅一个月以后，对于该问题的后续报道已迹不可寻。

　　为何社会舆论对刑讯逼供的追问会突然失语？甚至集体失忆？其实，这并非作为舆论之喉舌的记者群体的失职，或许，我们可以从我国新闻职业的管理中可以看出端倪。众所周知，我国的新闻媒体属于“国家特殊产业”，[32]无论是纸面、视听还是网络，都受到国家新闻管理部门以及网络监管部门的审核和监控，新闻自由依然受到一定程度的限制。近年来虽然在新闻报道的自由度方面有所进步，但是在涉及重大敏感问题上仍然有很多“雷区”。《中央宣传部关于新闻报导工作的几项规定》（1988年）规定：“对于社会敏感问题和重大突出事件的报导，应注意有利于保持社会的安定，有利于经济的稳定发展和改革、开放的顺利进行。新闻报导中涉及的重要数字和重要情节，一定要核实清楚并须经有关主管部门审阅才能发表。”在司法协调中，“新闻媒体关注的案件”被列为应当由上一级检察院公诉部门特别备案的案件，也是新闻管理部门重点审查的对象。对于刑讯逼供案件，1993年由最高人民检察院和公安部联合发布的一个规定称“对刑讯逼供案件的查处，一般不要公开报道”。[33]在佘祥林案件中，媒体的报道曾经非常活跃，当检察机关介入刑讯逼供调查之后，很多新闻媒体“被告知”收敛报道，不再涉及该案内幕的追踪，甚至潘姓警察的自杀也未能引起太大的关注。[34]最后，佘案的“经验教训”由荆门市政法委给新闻媒体一份“通稿”作为结局。同样，在2005年的河南省太康县公安局副局长陈令祥刑讯逼供案件中，对程习志死因的解释，太康县公安局在给前来采访的记者提供的新闻通稿中说：“5月24日凌晨4时许，在审讯过程中，犯罪嫌疑人程习志身体突发异常，公安人员发现后将其送往太康县人民医院，在被送往医院的途中死亡。”[35]每当发生恶性事件时，赴前线采访的记者往往会接到当地官方的“关于XX事件只能采用新闻通稿，不得擅改一字”的通知。[36]这种不太正常的现象已经超出媒体自律的范围，也非新闻从业人员的良知和主观能动性所能驾驭，甚至不得不接受“无形之手”的操控。对于大多数刑讯逼供案件的报道，新闻媒体在措辞上都比较慎重。无论是杜培武案、聂树斌案，还是刘涌案，媒体对于刑讯逼供的报道皆以司法机关调查进程所允许的为限，或者以“官方”所批准的为界。如果从新闻记者的处境而言，这是一种很自然的现象，既然“深挖”无助于社会稳定和“舆论导向”，三缄其口或许是比较明智的选择。以揭露事件真相为己任的新闻媒体，在强大的行政权面前，不得不噤若寒蝉。期望媒体对遏制刑讯逼供有多大作为，不太现实。

　　四、力量博弈下的困境极其出路

　　（一）利益冲突下的力量博弈

　　如果以经济学的角度而言，刑讯逼供并不是一种只有成本没有收益的行为，恰恰相反，它之所以发生，是因为实行刑讯逼供的主体认为其收益大于成本。对于讯问者而言，实行刑讯逼供的成本在于可能因为刑讯逼供造成案件的错误，并导致相应的惩罚而使自己的利益受损，其收益在于采用刑讯逼供获得相关证据之后，案件得以突破，获得相应的物质或精神的奖励。因此，在是否实行刑讯逼供的问题上，讯问者通常会考虑三个因素：犯罪嫌疑人的策略（坦白或不坦白）、自己的策略（刑讯逼供或不刑讯逼供）以及刑讯逼供被发现的几率（被发现或不被发现）。要使警察不选择刑讯逼供的收益小于选择刑讯逼供的收益，必须增加刑讯逼供行为被发现并被依法追究刑事责任的几率。我们知道，受到讯问的犯罪嫌疑人，可能是实际有罪的人，也可能是无辜者。由此可能产生两种错误，一是导致无辜者被误判，二是导致有罪者逍遥法外。刑讯逼供显然增加第一种错误发生的几率，但减少第二种错误发生的几率。如果第一种错误造成的社会损失较大，那么刑讯逼供显然会减少社会福利，只有在第二种错误造成的社会损失较大时，刑讯逼供才会增加社会福利。因此，是否采取刑讯逼供，端赖第一种错误与第二种错误造成的社会损失之大小。当然讯问者普遍接受第一种错误造成的社会损失更大的时候，刑讯逼供就比较不容易发生。当审判者也如此认为时，发生的刑讯逼供也更能得到惩罚和遏制。

　　但是，这种的分析显然过于简单，事实上刑讯逼供涉及的绝不仅仅是讯问者和被讯问者。在博弈论看来，制度的形成过程是一个不同利益集团、利益主体的矛盾冲突与博弈过程，分析不同利益集团在制度形成过程中可能的损失和收益,有助于我们了解制度变迁的动力和阻力，以及可能出现的问题。“现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力”。[37]就刑讯逼供发生的过程而言，这是一个多方主体参与的博弈，各主体以利益最大化的策略采取行动。我们知道，经典的“囚徒困境”是一种信息完全的静态博弈，双方都知道选择策略的结果并且在同时行动，但围绕刑讯逼供的力量博弈却是一种信息不完全的动态博弈，是博弈论中最复杂的问题。在不同利益冲突和力量博弈过程中，我们可以看到极力反对刑讯逼供而无能为力者（犯罪嫌疑人和被告人）；主张遏制刑讯逼供而无所作为者；名为打击刑讯逼供而实为纵容者；对遏制刑讯逼供持观望态度者；反对刑讯逼供但受到羁绊者……

　　博弈就是个人或组织在一定的环境条件与既定的规则下，同时或先后，仅仅一次或是进行多次地选择策略并实施，从而得到某种结果的过程。博弈论假定参与人在博弈过程中努力使自己的收益最大化，假定每个博弈参与人的博弈结果不仅取决于自己的策略选择, 而且取决于其他博弈参与人的策略选择。在这种多方的博弈下，主体并不一定知道选择策略的预期后果，所以才会有赌注和冒险，主体也不是同时行动，所以才会有后发制人和相机而动。在这里，刑讯逼供的善与恶其实已经模糊，利益的增损才是关键。一个社会集团的损失，可能会让另一个社会集团从中获利，既得利益集团也总会利用特权来维护自身，而对有悖于自身利益的解决方案进行压制，或者掩饰和淡化矛盾。每个参与者在决定采取何种行动时，不但要根据自身的利益和目的行事，还必须考虑到他的决策行为对其他人的可能影响，以及其他人的反应行为的可能后果，通过选择最佳行动计划，来寻求收益或效用的最大化。所以，要使某种制度朝着既定的方向发展，就必须限制和削弱阻碍该制度发展方向的力量而增强推动力量，使得各种力量之间达到一种优势均衡。

　　遗憾的是，在处理刑讯逼供问题上，我们的制度建设没有做到这一点。在制定法层面，以刑事诉讼法为代表的一系列程序法律规范不但没有明确刑讯逼供的范围，而且在非法证据排除规则上为功利主义的目标打开了一扇大门；以刑法为代表的实体法律规范虽然规定了刑讯逼供的实体责任，但是却没有在证明责任上把这些规范贯彻到底。在机构权力配置上，公安机关的强大的侦查权和犯罪嫌疑人萎缩的辩护权过于悬殊，使得讯问权的行使失去了起码的制约；检察机关的侦查监督权没能落到实处，又使预设的权力制约机制名存实亡；审判机关不但未能对侦查权实行司法控制，而且在审理刑讯逼供案件时“网开一面”，最终放纵了刑讯逼供者。这种状况在短时期内不会消除，是因为刑讯逼供的功利主义利益仍然可以通过这种方式获得。但是另一方面，随着近年来人权保障呼声加强，随着官方力量的引导（如禁止刑讯逼供的规定）、民间力量的斗争（如遭受刑讯逼供者的申诉和媒体的呼吁）以及侦查能力的不断提高（办案的科技含量在快速的增加中），刑讯逼供面临着风险增大和社会效果降低的困境，由此也产生出遏制刑讯逼供的原动力。如何遏制刑讯逼供，以及遏制刑讯逼供的力度和周期，取决于这两方面力量的博弈。但有一点可以肯定的是，随着科技的发展和证据制度的完善，这两种力量将会打破优势均衡，此消彼长，谋求新的均衡。