二、力量博弈的官方视角

　　（一）侦查机关以及讯问人员

　　在刑事案件的侦查讯问过程中，讯问人员属于强势力量，他们不但掌握着整个讯问过程的主导权，而且对于是否存在刑讯逼供有着发言权。对于侦查机关而言，讯问的主导权是必须的，这是保证侦查效率的一个基本前提。在侦查实践中，侦查的成效依然是基层公安机关的一个重要考核指标。2001年的10月，公安部颁布实施了《公安机关执法质量考核评议规定》（第60号令），随后全国各级机关按照公安部的要求组织开展了执法质量的考评工作。执法质量考评作为公安机关一项重要的执法监督的措施，对全面准确地掌握公安机关的执法现状，进一步提高公安机关的执法质量发挥了一定作用。但是，相对僵硬的考核标准一旦与领导的政绩、民警的绩效以及单位的评优奖励等切身利益密切挂钩，就可能形成一种“利益驱动”机制，即为了达到外在的目标而忽视内在的执法过程。更有一些地方机械理解执法质量考评体系，给基层派出所下达罚款指标、治安拘留指标、破案指标，不能完成指标就会影响警察个人的福利待遇。公安部更是在2004年6月1日公开提出“命案必破”目标。[13]这种目标的出发点是好的，但要求在规定的短时间内，侦查人员必须对案件的任何线索了如指掌，对任何证据都能探囊取物，这显然是不可能的。这实际上否定了那些由于受主客观因素的影响而导致在较长时间内不能破获甚至根本无法破获的案件，过高估计了侦查机关的侦查能力，也挤占了其他案件分配的侦查资源。由于种种现实条件限制，这种僵化的执法目标不一定成为侦查人员的动力，反而有可能成为不能承受的巨大压力。

　　从制度分析的角度看，任何一种制度安排，都会对制度下的人产生不同的激励效应。过于强调侦查成效的制度设计，可能会在短期内对提高侦查人员的士气有所助益，但是长期来看却可能有很多负面影响。首先，在现有侦查条件下，对破案率寄予过高的期望，可能会促使侦查人员为达目的不择手段，造成违法取证甚至刑讯逼供。公安机关在《公安部关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》（1992）中也明确承认：“干警侦查、审讯能力不高，办法少，加上案件多、任务重、心情急躁，为尽快弄清案情，往往求助于刑讯逼供。”其次，过于强调侦查的结果而忽视程序，将在整个侦查机关内部造成程序虚无主义。再次，过于强调破案成效并以此作为奖惩依据，将使得各地侦查机关盲目攀比，浮夸成风。公安部在2002年1月的全国公安厅局纪委书记会议上指出，今后省级公安机关一年内发生两件刑讯逼供，或两件滥用枪枝警械致人死亡案件，或各发生一件致人死亡案件，所在省、自治区、直辖市公安厅局长必须到公安部检讨和接受检查。[14]这种措施表面上看是决心抑制刑讯逼供的发生，但过于严苛的连带责任可能反而导致对刑讯逼供案件的掩盖和隐瞒。试想，当刑讯逼供的披露将影响到上位者自己的“顶戴”之时，几人有如此“自毁长城”的道德勇气？要讯问人员通过自律，来遏制刑讯逼供的发生，可能有悖于“人性”。

　　1997以来，为深入推进“三项治理”（即治理刑讯逼供、治理滥用枪支警械、治理滥用强制措施），全国公安机关警务督察力量坚持深入派出所、刑警队等基层一线执法单位、执法现场，对一些主要执法环节进行监督。此外，在2005年，根据公安部的规定，很多公安系统开展了群众信访接待，专门接访反映公安民警刑讯逼供的问题，据说取得了良好的效果。[15]但是，根据有关规定，上访人首先应按《信访条例》的规定到有管辖权的市、县（区）一级公安机关上访，信访人没有首先向市、县（区）一级公安机关上访，不能出示经过市、县（区）级公安机关出具的答复意见书的，省公安厅将转由市、县（区）级公安机关带回处理。实际上，很多的上访问题都是因为在当地司法部门得不到妥善处理，才会到上一级机关申诉，省公安厅再转由市、县（区）级公安机关“带回处理”，对于上访人来说，未必是一个好消息。笔者并不否认，上述规定的出发点是好的，但无视利益取向和人性的弱点建立的约束机制，或许结果是不可欲的。

　　（二）检察机关

　　2006年元旦刚过，最高人民检察院就宣布，该年全国检察机关要重点完善查处刑讯逼供行为的工作机制。作为侦查监督部门，检察机关肩负着查处刑讯逼供的首要任务。刑讯逼供案件是检察机关四类自侦案件之一，检察机关既可以在侦查监督的过程中主动对侦查违法（可能存在刑讯逼供）的情形进行调查，也可以接受举报线索，对刑讯逼供案件进行立案。但是，如前所述，检察机关立案的刑讯逼供案件数量非常有限，甚至还有一些起诉之后再撤诉的。为什么造成这种情况呢？还是从检察机关的权力性质及其运行特点角度进行分析。检察机关虽然拥有侦查监督权，但是，由于其并不直接参与普通刑事案件的侦查，也不对侦查过程进行监督，甚至不享有证据调查权，因此其行使监督权的方式只能通过审查起诉时的阅卷。书面审查遮蔽了本来可以发现的很多问题。我国刑事诉讼法虽然强调“互相配合、互相制约”，但由于检察机关和公安机关的目标一致性，使得两者素来有重“互相配合”而轻“互相制约”倾向，侦查监督权的实践与法律规定相去甚远。

　　不可否认，作为公诉部门的检察机关，与刑事案件的结果存在着一定的利害关系，起诉的成功与否成为其工作业绩的一个表现。每年检察机关的工作报告都要提到起诉率上升多少百分比，不起诉率降低多少百分比。[16]在打击犯罪方面，检察机关继续接过侦查机关的接力棒，以案件的成功起诉和定罪为终点。这种特点决定了起诉的重心会更多地偏向于收集犯罪嫌疑人有罪的证据，而忽视犯罪嫌疑人无罪的证据。而且，由于公安机关的基础性工作，前者的获取比后者的获取更为容易得多。为了达到起诉的要求，检察机关可以要求公安机关补充侦查，也可以直接讯问犯罪嫌疑人补充证据，在这个过程中，不能排除检察机关也与公安机关一样犯违法讯问的错误。甚至在案件提交法庭以后，检察机关仍然会置有利于被告人的证据不顾，为了公诉的成功而维护对犯罪嫌疑人有罪的指控。以杜培武案件为例，尽管侦查过程中存在诸多疑点，甚至驻看守所的某检察官还拍摄了被告人伤痕的照片，昆明市检察院依然向昆明市中院提起公诉。在庭审中，被告人的辩护律师提出刑讯逼供事由，法庭责成公诉方就此调查取证，但是在第二次开庭时，公诉人声称有关照片“没有找到”，并认为其提交给法庭的“审讯录像”显示刑讯逼供事实“并不存在”。[17]

　　如果有证据表明有严重的刑讯逼供事件发生，或者被告人在庭审中提出该项事由，法官会要求检察机关或者公安机关提供该案有无刑讯逼供的证据（尽管这样的情形并非经常发生）。而控方也会在调查之后，提交一份由公安机关出具的讯问人员并无刑讯逼供事实的书面证据，以示澄清。但这种做法已经遭到了学界强烈的置疑，要求警察出庭作证、要求成立中立的调查者的呼声不绝于耳。作为法律监督机关的检察院，能否侦查自己审查起诉的错案的违法问题？佘祥林案件暴露之后，京山县人民检察院就成立了以渎职犯罪侦查局局长高爱国为组长的专案组，对该案中可能存在的刑讯逼供等违法行为进行调查。佘祥林案件是由京山县公安司法机关一手“缔造”的，现在却由也曾牵涉其中的京山县检察院来立案调查，显然有违“任何人不能成为自己案件的法官”的基本原则，其调查不了了之，也在情理之中。在云南王树红遭刑讯逼供的案件中，本来检察机关在发现刑讯逼供线索时就应该行使监督权，进行调查，但他们选择了“与公安方面达成协议，先由公安内部调查”，公安机关当然否认有刑讯逼供，于是当地检察院介入调查，可是调查并未深入下去，检察机关甚至提出撤案申请。最后，不得不由上级检察院出面督办，才得以取得进展。[18]根据我国刑事诉讼法的规定，刑讯逼供案件由人民检察院立案侦查，但是具体由哪一级检察机关侦查，没有明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第十三条确立了“分级立案侦查制度”，即规定由最高人民检察院立案侦查全国性的重大犯罪案件；省、自治区、直辖市人民检察院立案侦查全省（自治区、直辖市）性的重大犯罪案件；分、州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件。但是，事实上，很多刑讯逼供案件都没有被列为重大犯罪案件，立案级别达不到由省检察院直接办理，最多只能督办或指导。刑讯逼供的调查不得不涉及到当地错综复杂的关系网，很多案件“办不下去”。遗憾的是，对佘祥林案件是否存在刑讯逼供的侦查正是沿循了这种可怕的程序，却没有人对此提出质疑。看来，希望检察机关成为反对刑讯逼供的中坚力量，可能期望过高。

　　（三）法院

　　法院是刑事案件的审理机关，也是刑讯逼供行为是否存在的终局裁决机关。按照刑事诉讼法及其司法解释的规定，法庭审理中，如果有证据证明侦查人员在讯问时采取了刑讯逼供行为，所获取的被告人的口供应当排除。问题在于，是否存在刑讯逼供由谁来证明？当被告人在法庭上陈述自己曾经受到刑讯逼供，法庭该如何裁决？

　　在司法实践中，刑讯逼供的发生往往具有“案中案”的特点，即刑讯逼供案件发生在犯罪嫌疑人所涉嫌的案件的侦查讯问过程中，因此，被告人一旦提出刑讯逼供的控告，作为普通刑事案件的控方的侦查人员实际上成为了刑讯逼供案件的被控方，如果按照刑事诉讼通常的举证责任规则，主张犯罪事实存在的被讯问者应当提供相应的证据证明讯问者的刑讯逼供行为存在，但实际上，由于侦查预审阶段的被讯问者当时处于孤立无援之境，如何收集证据？时过境迁之后（可能刑讯逼供造成的伤痕已经愈合）又如何保全证据？即使存在证据又如何向侦查机关调取相关的证据？因此，通常法院的做法是，让侦查机关提交有无刑讯逼供的证明材料。[19]结果可想而知，除非达到致人死亡或者伤残的程度，刑讯逼供案件通常都会以讯问者证明自己没有刑讯逼供而体面地收场。事实上，这里的关键问题不是刑讯逼供是否由谁来举证的问题，而是被告人庭前供述的可采性问题。在理论上说，被告人供述并不具有当然的可采性，而需要由控方进一步地证明其自愿性和任意性。如果被告人在庭审中提出了供述的非自愿性置疑，那么作为传闻证据的供述本身已经不存在可采性，除非提交该证据的一方提出足够的“可信性保障”。然而，在我国的法庭审判中，被告人的庭前供述几乎具有不容置疑的效力，直接作为法官定案的根据。

　　为何造成这种异化的程序呢？这与审判机关的权力配置有关。在一个以审判为中心的国家，司法权具有较为优越的地位，法官在审判中具有最终的裁决权，法院直接排除控方非法收集的证据，是一件再平常不过的事情。但是我国的审判机关在机构设置上与检察机关是平行的，甚至检察机关在诉讼监督上还有高于法院的位置。作为公诉方的检察官，还具有法律监督者的另一重身份，可以对审判活动实行监督。法院如果在审判中排除控方收集的证据，那将使法院自身处于比较尴尬的境地，也无形中破坏了“互相配合”的默契。对于法院而言，无论是诉讼监督还是错案追究，无论是当事人申诉还是人大监督，主要都是以结果的公正为基本标准的，因此如果非法获取的口供具有真实性，能够认定案件事实，程序上的瑕疵尚不能产生足够的排除证据效力的动力。即使有程序性辩护，也不会有程序性裁判。大多数属于程序违法的刑讯逼供就这样游走于法官的司法公正观念之外。