前　言

　　在中国（大陆地区）进行矿业投资的法律形态众多，各种投资方式所可能面临的法律风险亦不尽相同，如何更好地保护投资者的利益使之不至于因对有关法律制度的认知缺陷而遭遇法律风险是法律实务工作者所应承担的重大研究课题之一。笔者通过对长期从事矿业法律服务经验的总结，提出了一些务实而前沿的学术观点。

　　一、以“承包”方式进行矿业权投资的法律风险

　　“承包”是一种正当的经济法律行为。在多数情形下，以承包合同为表现形式的经济模式是合法有效的，但在矿业权领域中由于受到国家特别行政许可制度的影响，以“承包”的方式进行投资将有可能存在着严重的法律风险。

　　由于我国调整矿业投资与流转秩序的法律、法规和产业政策均禁止以“承包”的形式非法转让矿业权，故从立法层面而言矿业权承包的合法性空间极其有限。诸如，矿业权管理的强制性规则有：“以承包方式擅自将采矿权转给他人进行采矿的，由县级以上人民政府负责地质矿产管理工作的部门按照规定的权限，责令改正”；“采矿权人不得将采矿权以承包方式转给他人开采经营”。可见，矿业权“承包”行为能够得到司法认可的范围极小。

　　一般而言，矿业权承包可合法存续的底线是不构成“变相的矿业权转让”。笔者认为，在司法实务中审查矿业权承包合同的效力应当考虑下列因素：一是承包合同的主要内容应是采矿任务的承包，而不是采矿权的承包；二是承包人对矿产品不得享有所有权及处分权。承包人获取合法利益的法律基础是劳务收益，而不得从对矿产品的占有、处分中直接获得收益；三是发包人不得脱离对矿山企业的日常管理。在采矿任务承包期间，发包人在法律上仍然是矿山企业的安全生产责任主体，其不得在收取承包费后即放弃对矿山企业的管理义务；四是有关矿产品的生产、经营、销售、调运、过磅、货款结算等均需以发包人的名义进行并在实际上受发包人控制，不得以承包人名义直接实施上述各行为；五是不得给承包人授予对矿业权的再处分权。如转包、分包、转让、抵押、合伙、合股、转投资等；六是不得将被承包矿山企业的法定代表人一职授予由承包人担任。因为这将造成发包人与承包人主体资格的实质性混同，违反了承包法律关系的基本原理；七是不得将承包期限设定为永久性。应当参照租赁合同的规定，承包期限最长不得超过20年；八是不得授权承包人对矿山企业的原股权结构享有直接进行变更登记的权利。