争议与评析：违法性认识与社会危害性认识

　　故意犯罪要求行为人对其行为具有认识，即：要求行为人对构成犯罪的事实具有评价性的认识。所谓行为人对构成要件的事实的评价性认识是指，行为人在行为前或者行为时对自己行为是否具有社会危害性或者是否违反法律的主观上的自我评价。[1]

　　对于犯罪故意的认识内容中是否包含行为人对构成要件的事实的评价性认识，我国理论界的通说是肯定的，[2]但是具体到认识内容中究竟包括违法性认识还是社会危害性认识抑或是二者均应当包括，在这个问题上学界产生了严重的分歧，并且对故意犯罪理论甚至犯罪构成理论产生了深刻的影响。现在分别予以分析评述：

　　（一）犯罪故意的认识内容应包括社会危害性认识，而不包括违法性认识。其理由主要有以下几点：第一，刑法典的明确规定“明知自己的行为具有社会危害性”就具备了构成犯罪故意的认识条件。[3]其二，认为违法性认识是任何一个达到责任年龄具有责任能力的人都具备的，没有必要再把违法性认识列为故意的认识内容。其三，从反面讲，若是将违法性认识列入故意的范畴，行为人就有可能以此为理由进行辩解，这就给司法机关带来了麻烦，不利于同犯罪作斗争，而且还容易放纵犯罪，损害了法律的严肃性。[4]其四，要求行为人具有违法性认识脱离了我国的现实。就文化程度来看，据统计，我国还有15%左右的文盲或者半文盲，法盲虽没有完全统计，但数量应该不会比文盲半文盲少。所以，在当前的情况下，要求人们都明知自己的行为是不是犯罪，是不现实的。[5]其五，违法性认识不过是社会危害性认识在法律上的表现。认定贩子故意，应当从社会危害认识出发，不应从违法性认识出发，违法性认识是社会危害性认识的的表现形式，不应把二者分割为两个因素。[6]

　　笔者认为，这种观点虽然具有一定的合理性，但也存在着片面之处，有脱离实际的倾向。试以“大义灭亲”、“为民除害”的例子来说明：在这两种案例中，行为人几乎都无一例外的是出于为民除害、为社会除害的动机，并且在案发后绝大多数的行为人都能坦白交代，承认自己无权杀人、伤人，但却认为自己的行为是对社会有益的。行为人的这种做法，应该说是符合其行为当时的心理实际的，即现实中的确存在这种具有违法性意识但不具有社会危害性意识的情况。对于这种“大义灭亲”、“为民除害”的特殊情况，学者们也都不约而同的认为是犯罪，实践中司法机关也是以犯罪来处理的，只是在量刑的时候有所考虑而已。实际上，某些行为人虽有违法性意识而没有社会危害性意识的情况是客观存在的。对此，主张犯罪故意认识内容中只包含社会危害意识的学者也许会提问，在刑法明确规定犯罪故意的认识内容必须有社会危害性认识的情况下，对这种人难道就不能处罚了吗？笔者的看法是，对这种行为完全可以作为犯罪来处理，其根据就是行为人的违法性认识。行为人明知违法而故犯，主观上存在藐视国家法律、对抗社会和国家的主观恶性，对其行为以犯罪来处罚，完全符合刑法所奉行的主客观相统一的刑事追究原则。[7]