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国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定

  
  司法实践中还会遇到一种情况,就是被委派的人员在国家控股、参该公司工作以后,又被该公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作,这就是所谓的“转委派”。该人员在另一家非国有公司利用职务实施经济犯罪时该如何定罪?刚才我们论述“委派”所应当注意的几个问题的时候提到“委派”首先必须具有适格的主体,即只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才具有“准国家工作人员”的身份。而国家控股、参该公司不是国有公司,其不具有“委派”的适格的主体。因此,被国家控股、参股公司“委派”到另一家非国有公司从事管理工作的人员不具有“准国家工作人员”的身份,该人员在该非国有公司利用职务实施经济犯罪不能以国家工作人员犯罪论处。

  
  四、需要探讨的几个问题

  
  1.关于受委托管理、经营国有财产的工作人员。《中华人民共和国刑法》第93条规定的国家工作人员的范围包括四类:一是国家机关中从事公务的人员;二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员;四是其他依照法律从事公务的人员。不包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的工作人员。《中华人民共和国刑法》第382条第2款规定,受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。对于该条款到底是属于注意规定还是法律拟制,理论界存在争议。[6]如果是属于注意规定,那么受委托管理经营国有财产的工作人员本来就是国家工作人员,在这种情况下,受委托管理经营国有财产的工作人员在挪用公司财物的时候也就构成挪用公款罪;如果该规定属于法律拟制的话,那么受委托管理经营国有财产的工作人员不是国家工作人员,而在贪污犯罪中把该种人员拟制成国家工作人员。那么在该种情况下,行为人可以构成贪污罪的主体但是不能构成挪用公款罪的主体,如果行为人利用职务之便非法占有本单位财产就只能构成挪用资金罪。最高人民法院的司法解释认为该条属于注意规定,《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定“对于受国有机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法二百七十二条第一款的规定定罪处罚。”即按照挪用资金罪的规定定罪处罚。也就是说,受委托管理、经营国有财产的工作人员并不是国家工作人员,该类人员能成为贪污罪的犯罪主体而不能成为挪用公款罪的犯罪主体。


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