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国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定

  
  2.何谓“从事公务”。“从事公务”是国家工作人员的本质特征,也是认定行为人是否是国家工作人员的实质标准,对于国有控股、参股公司中的工作人员要认定为国家工作人员除了要受特定主体的委派外,还必须在国有控股、参股公司中从事公务。那么,如何认定为从事公务?对于公务的理解刑法理论界也有各种观点,但是笔者认为其本质特征有两点:一是国家代表性,即公务是代表国家进行的。是一种国家管理性质的行为,而不是受某个个人、集体或者团体之托所进行的行为。换言之,这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现;二是具有管理性,即对公共事务进行管理。虽然某人是代表国家从事工作,但是其所从事的工作不涉及国家权力就不能认为其在从事公务,例如我们常看到的政府机关从事会务工作的服务生等。

  
  三、关于“双重身份”与“转委派”

  
  在实践中,经常有这样一种情况,被国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员,按照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定,又被该公司董事会任命为总经理职务。这时候被委派人员就有了两种身份:即“国家委派人员”和“公司总经理”,前一身份是国家工作人员,后一种身份是公司管理人员。当他在公司利用职务实施经济犯罪时,对其主体身份的认定就是定罪的关键。笔者认为在该种情况下,在对其主体身份认定时,不能一概而论,而要分析其在实施犯罪时利用的是何种主体身份。如果该行为人利用的是国家赋予他的权力实施犯罪,例如监管国有资产,那么其主体身份就是“国家委派人员”,属于国家工作人员犯罪,这时候对其应当以贪污或者挪用公款定罪处罚;如果该行为人是利用“公司总经理 “实施犯罪,那么就是非国家工作人员犯罪,这时候对其应当以职务侵占(不包括受委托管理、经营国有财产的工作人员)或者挪用资金定罪处罚。当然,现实生活中要对此两种身份完全区分有时候是比较困难的,或者行为人在犯罪时利用了“国家委派人员”和“公司总经理”两种身份,在这种情况下,笔者认为对行为人应当以国家工作人员犯罪论处。就好像,具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员利用国家工作人员身份共同贪污或者挪用公款,对不具有国家工作人员也以贪污或挪用公款罪的共犯论处是一样的道理。因为,只要利用了国家工作人员的身份犯罪就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而职务行为的廉洁性正是贪污和挪用公款犯罪侵犯的最重要的法益。既然利用了国家工作人员的身份当然就可以以国家工作人员犯罪论处。


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