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国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定

  
  另外,如果将国有资本控股、参股公司视为国有公司,在刑法理论上将会面临一个困境,即这些公司从事管理工作的人员犯经济职务罪都将会被视作国家工作人员犯罪,这将颠覆《中华人民共和国刑法》关于国家工作人员经济职务犯罪的相关规定。据此,我们认为认定国有单位应当坚持这样的实质标准:即其资产或者经费的来源必须是单一的国有资产。《中华人民共和国刑法》第93条所讲的“国有公司、企业”应当限制为资产全部为国有的公司、企业,即国有独资。这一点在《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复中》得到了肯定,该批复指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。

  
  据此,我们认为只有国有独资公司才是国有公司,其他国有控投、参股公司都不是国有公司,在国有公司从事公务的人员是刑法意义上的国家工作人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才是国家工作人员。在司法实践中,我们要严格把握这一标准。

  
  二、对“受委派从事公务”的理解

  
  国有控股、参股公司不是国有公司,不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《中华人民共和国刑法》第93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。

  
  1.何谓“委派”。对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的人员在“委派”前是否要求具有国家工作人员身份一直是刑法学理论界争论的问题。我们认为不论被委派人员在委派前是否具有国家工作人员身份,只要是被委派到非国有公司从事公务的人员就都具有了“准国家工作人员”的身份。对于国家工作人员的认定,刑法学理论界有 “身份论”和“公务论”之争。“身份论”认为,国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪,作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份;“公务论”认为,犯罪主体是否是国家工作人员,应当以其是否从事公务来决定,而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。从相关法律规定与司法实践来考察,应当采取公务论。[3]由此可见,被委派人员只要在国有控股、参股公司从事的是公务活动就可以认定其为国家工作人员,其在委派前是否具有国家工作人员身份没有影响。


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