据此,我们认为只有国有独资公司才是国有公司,其他国有控投、参股公司都不是国有公司,在国有公司从事公务的人员是
刑法意义上的国家工作人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才是国家工作人员。在司法实践中,我们要严格把握这一标准。
二、对“受委派从事公务”的理解
国有控股、参股公司不是国有公司,不能将在国有控股、参股公司中从事管理职务的工作人员全部认定为国家工作人员。只有受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员才属于《
中华人民共和国刑法》第
93条规定的准国家工作人员。因此,如何理解“委派”和“从事公务”在司法实践中显得尤其重要。
1.何谓“委派”。对于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司从事公务的人员在“委派”前是否要求具有国家工作人员身份一直是刑法学理论界争论的问题。我们认为不论被委派人员在委派前是否具有国家工作人员身份,只要是被委派到非国有公司从事公务的人员就都具有了“准国家工作人员”的身份。对于国家工作人员的认定,刑法学理论界有 “身份论”和“公务论”之争。“身份论”认为,国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪,作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的资格身份;“公务论”认为,犯罪主体是否是国家工作人员,应当以其是否从事公务来决定,而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。从相关法律规定与司法实践来考察,应当采取公务论。[3]由此可见,被委派人员只要在国有控股、参股公司从事的是公务活动就可以认定其为国家工作人员,其在委派前是否具有国家工作人员身份没有影响。