4、广告发布主体制度存在的合理性：法律技术上的需要

　　依据上文得出的判断标准，就理想意义上的广告法而言，其所保护的是广告市场秩序和宏观经济运行，因此只要是违背诚实信用原则、破坏市场秩序的行为，均应纳入该法的调整范围，至于该行为是何人所为，则在所不问，这就是典型的“行为规执法”的思路。但是，在法律制定与实施过程中，由于法律技术上的需要，对实施这类行为的主体进行类型化整合，能更为准确地、典型地反映可能实施破坏广告秩序行为以及因此受损害的各种主体，从而更好的规制其行为，所以用法律来确认具体的广告主体是十分必要的，这也是成文法系各国普遍认同的立法技术。这里需要注意的是：在立法过程中，不能因为技术上的需要而人为地给法律设置“绊脚石”。而我国现行《广告法》正是因此而陷入困境。

　　（二）人格理论：广告发布主体的类型化

　　在我国现行广告法框架下，广告发布者主体范围存在争议的主要有自然人和个体工商户。正如前文所言，这一问题的根源在于我国现行法对“法人”、“个人”、“个体工商户”、“非法人组织”等概念使用上的混乱。大陆法系国家对法律主体的规定只有“自然人”和“法人”，我国理论界在移植大陆法理论的基础上，为了与现行法相协调，又提出了“第三类民事主体说”。这是因为我国法律对“法人”这一概念做了狭义的理解，仅将那些能够独立承担民事责任的那部分拟制人定性为法人，于是便出现了“非法人组织”这一第三类主体。而实际上要理清“法人”的本源性含义，就必须从人格理论出发进行探讨。

　　1、人格要件探悉

　　“人格”一词作为法律概念诞生于罗马法，当时的人格者仅指特定的自然人，直到1896年的《德国民法典》才出现了法人的人格制度。从那以后，理论界就开始了对法人人格要件（要素）的探讨。就我国的研究现状来看，主要有两要件说、三要件说、四个要件说等。[42]不管何种学说，其要素不外乎如下几个：独立的意志、独立的财产、独立的责任、独立的名称、股东有限责任。

　　通过分析和整理以上众多的学术观点发现，众多观点分歧的根源在于：认定法人人格要素的标准存在差异。笔者通过研究认为，法人人格要件的认定标准至少应包括如下几项：

　　第一，该要素必须能够体现法人人格的本质，即区别于其特征；

　　第二，该要素与法人人格是前因后果的关系，而非相反，即先有该要素，然后才有人格；

　　第三，法人人格的要素要区别与法律基于横平的考虑对法人人格强加的特殊要求和限制。

　　根据以上标准，可以筛选出的法人人格要件是唯一的，即独立的意志。这里需要说明的是：许多学者所谓的“独立的责任”要件，它实际上只是法人的一个特征，而非人格要件。因为所有具备法律人格者都是以自己所有的财产对外承担责任（无限责任），即它们承担的都是独立的责任。因此独立责任是具有法律人格者的共性特征，而非人格要件。至于个体工商户、个人独资企业、合伙等，他们作为法律拟制的人（法人），在符合法定要件时当然属于独立的人格者（法人），其承担的当然是独立责任，在人格方面，它们与公司法人不存在任何差别。其唯一的差别在于投资者（股东）的连带责任制度，即投资者是否以自己的财产对法人的责任对外进行担保，这一差别并非源于人格制度本质的差别，只是法律为了保护交易安全，基于横平的考虑对个体工商户、个人独资企业、合伙等法律人格者（法人）强加的特殊要求和限制。所以我们可以发现，我国现行法对“法人”这一概念进行了人为的裁剪，这才是法律主体制度在我国存在众多争议的根源所在，我们应当致力于将“法人”这一概念回归到其本源的含义上来，将那些具有独立意志的主体都纳入法人的内涵之中，包括个体工商户、合伙等。

　　据此，法律主体的“角色原型“只有两类，即自然人和法人。作为“角色主体”的广告发布者，其类型化整合之后也只有两类：即自然人和法人。

　　2、如何看待自然人和个体工商户的广告发布主体资格？

　　由于个体工商户本质上属于法律拟制的人格者（法人），在独立人格方面与公司不存在实质差别，所以，正如2004年《细则》规定的那样，个体工商户在具备法定条件时可以经营广告业务，包括发布广告的资格。在广告主体的类型化方面，个体工商户和类似的其他经济组织应当归为法人。

　　至于自然人，就广告发布主体资格而言，其问题仅在于“人体广告”。依据“角色主体理论”和“行为规制理论”，只要其在广告市场这个“舞台”上发布广告，就扮演“广告发布主体”这一角色，就应当成为“广告发布者”，并接受广告法的规制。

　　但是，需要注意的是：理论可以推动法律的进步，为法律提供依据，但法律决不是理论的附庸，法律在理论的指向下能走多远还取决于其他更广泛的因素，比如道德因素，政治因素等。就我国目前的状况来看，要将“人体广告”合法化，在法律层面上承认自然人的广告发布者资格尚需时日。同时我们也可以想见，随着思想的开放，正像男生留长发穿“喇叭裤”逐渐被认可一样，“人体广告”被法律所接受只是个时间问题。

　　（三）结论

　　以角色主体理论和人格理论来审视广告主体，其“角色原型”只有自然人和法人两种。然而我国现行广告法对广告发布者的规定包括三类，即：法人、其他经济组织和个人。这里笔者建议将广告主体（包括广告主、广告经营者和广告发布者）的“角色原型”类型化为自然人和法人两种，[43] 承认自然人和法人的广告主及广告经营者资格。对于广告发布者，应当首先确认法人的广告发布者资格，对于自然人能否成为广告发布者问题，不宜明令禁止，应当从行为规制的角度做出规定，只要其实施了发布广告的行为，就应当受到广告法的规制，不管其发布主体是法人还是自然人，这样规定能够防止出现法律的嗣后漏洞，保持法律的稳定性，并为自然人获得广告发布者资格预留制度空间。