第二，如何理解“个体工商户”和“个人”之间的关系？

　　从历史考察的角度，分析立法者在立法当时赋予该词的内涵和外延也许能够准确回答这些疑问。

　　二、立法实践史考察：嗣后漏洞的产生

　　历史考察方法是法学理论研究常用的方法之一，“探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，如此才能够确定法律在法秩序上的标准意义。”[9] 这里我们通过梳理《广告法》实践史和立法者对该法的释义来研究广告发布者的资格问题。

　　（一）广告主体的立法史梳理

　　1、1982年《广告管理暂行条例》和《广告管理暂行条例施行细则》

　　1982年2月6日国务院发布《广告管理暂行条例》（已废止），同年4月国家工商总局制定了《广告管理暂行条例施行细则》（已废止）。这两部法律文件对广告主体采取两分法，分别规定“广告刊户”和“广告经营单位”。其中“广告刊户”实际上就是现行法中的“广告主”，其范围“必须是持有营业执照的企业或经过政府批准设立的单位”。而“广告经营单位”实际上是现行法中的“广告经营者”和“广告发布者”，其范围必须是“企业和事业单位”，同时又明确规定“私人不得经营广告业务”。[10]

　　2、1987年《广告管理条例》和1988年《广告管理条例实施细则》

　　1987年10月26日国务院发布《广告管理条例》（简称1987年《条例》），并于1988年由国家工商总局制定了《广告管理条例实施细则》（简称1988年《细则》）。该《条例》和《细则》同样采用两分法，其所规定的广告主体包括“广告客户”和“广告经营者”，与1982年的《广告管理暂行条例》相比，“广告客户”的范围取消限制。其中“广告经营者”的范围除“单位”外又增加了“中外合资企业”、“中外合作企业”和“个体工商户”。[11]

　　3、1995年实施的《广告法》

　　1995年《广告法》对广告主体采取三分法，将广告主体分为“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”其中“广告主”和“广告经营者”的范围包括“法人、其他经济组织和个人”。“广告发布者”的范围包括“法人和其他经济组织”。[12]

　　4、1998年、2000年和2004年《广告管理条例实施细则》

　　1998年、2000年和2004年《广告管理条例实施细则》（以下简称1998年、2000年和2004年《细则》），是对1988年《细则》的三次修改，沿袭1987年《条例》的两分法，规定了“广告经营者”和“广告客户”，其范围与1988年《细则》相比也没有变化。这里我们需要注意的是：2004年《细则》并没有继承1994年《广告法》对广告主体进行“三分法”的规定，仍然继承1988年《细则》的规定。其原因有待下文分析。[13]



　　

　　5、广告主体立法史小结

　　通过以上立法史考察可以得出如下两点结论：第一，广告主体的范围是随着时间的推移呈现出不断扩大的趋势，目前受限制的只有“广告发布者”。第二，关于广告主体的规定， 2004年《细则》（含1987年《条例》，下同）与《广告法》采用双轨制，即现行《广告法》采用三分法，而《条例》和《细则》采用两分法。其具体关系用等式表示如下：