广告发布主体研究
基于新媒体广告的实证分析
宋亚辉
【摘要】我国在1994年制定《
广告法》时，将个人排除在广告发布者之外，立法者给出的解释是：在立法当时我国禁止个人进入新闻出版行业。在以报刊、电台、电视台和出版社为主要广告发布媒体的当时，这一限制自在法理和情理之中。然而，随着互联网时代的到来，个人通过私人网站、手机短信、电子邮件、BBS、甚至人体经营广告业务在技术上和观念上已经被人们所接受。面对现实中大量存在的这类广告发布主体，从法学研究和法律规制的角度如何对其定性，已经成为法学界和司法实务界无法回避的理论和实践问题。
【关键词】广告；主体；个人；发布者
【全文】
随着新兴媒体的不断涌现，个人通过私人网站、手机、电子邮件、BBS、甚至个人身体发布广告已经成为可能，并有愈演愈烈的趋势。该类广告的共性在于其发布主体都可以是个人，然而我国现行法律只承认“法人”和“其他经济组织”具有“广告发布者”资格，将个人排除在外，从而导致这类新兴的广告发布主体的合法性屡遭质疑。
从理论研究的角度，本文所提出的问题是：个人能否成为《
广告法》中的“广告发布者”？该问题的研究意义在于：如果个人不属于该法上的“广告发布者”，则这一禁止是否合理？是否需要严格禁止现实中广泛存在的个人经营广告行为？如果个人属于
广告法上的“广告发布者”，则应当考虑如何对其加以法律规制。笔者从法律的具体规定和实务中的案例提出问题，通过广告立法实践史的考察得出本文的基本结论，并通过角色主体理论和人格理论的探讨，尝试重构广告主体制度。
一、问题的提出：个人能否成为“广告发布者”？
（一）立法考察：法律与法规的分歧
1995年生效的《
中华人民共和国广告法》（以下简称
《广告法》）第
二条第二款规定“广告发布者，是指为广告主或者广告义务主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”该条规定很明确，广告发布者仅包括“法人”和“其他经济组织”，否认了个人的广告发布者资格。
对比以上两个规定可以发现，依据
《广告法》的规定，个人不具有“广告发布者”资格；依据2005年
《细则》的规定，个体工商户具有“经营广告业务”的资格。对于这两条规定是否存在矛盾的问题，在广告实务界和法学界引起了广泛的争论。有学者认为：“个体工商户只能成为广告经营者，而不能申请成为广告发布者，因为广告不能由个人发布。”[1] 但是按照一般的法理，“经营广告业务”既包括“广告经营者”的经营活动，又包括“广告发布者”的经营活动，既然允许个体工商户经营广告业务就当然包括发布广告业务。以上两种观点分歧的焦点在于：个人能否成为广告发布者？
（二）案例考察：实践中的困境
在广告实务中，有大量的广告是通过私人网站、BBS发帖、电子邮件、短信甚或自然人身体来发布。从上文所列举的我国现行法来看，发布这类广告的主体在法律上如何定性？他们能否成为
《广告法》中的“广告发布者”？这些问题在司法实践中广泛存在。这里需要指出的是，下文所引用的典型案例并非都是针对“广告发布者”问题所引发的争论，而是以这些案例为素材，从其中的一个角度出发提出本文所要论证的问题。
1、个人网站的拥有者能否成为广告发布者？
在张柏芝诉江苏东洋之花和付大勇案中，第二被告付大勇以自己的名字注册成立了“e路设计工作室”网站（http：//www.e6design.com），在未取得原告张柏芝同意的情况下，使用原告肖像在付大勇的私人网站上为东洋之花公司发布商业广告，原告以侵犯肖像权为由起诉第二被告付大勇。针对其在私人网站上发布广告的行为，法院在判决中认定，“被告付大勇在失之审查的情况下……张贴了原告肖像，侵犯了原告的肖像权，过错责任较轻，且已书面表示歉意，由其向原告赔偿1万元为宜。” [2]
在人们的创业意识日益增强的今天，通过注册个人网站招揽广告营利已经成为重要的创业潮流，据青年创业网2007年5月7日报道：网名叫阿飞的泉州籍青年姚剑军，在厦门创建了个人网站——“中国站长站”，这个网站被网民誉为“站长们的大学”。目前该网站的日访问量稳定在100万以上，每个月有十几万元的广告收入。[3]
以
广告法的视角来审视以上案例，其所提出的问题是：付大勇和姚剑军作为自然人，当其经营广告业务业务时是否属于
《广告法》中的广告发布者？即个人是否有资格成为广告发布者？
