在我国行政法学理论中,羁束行政行为与自由裁量行政行为之分是依法律对行政机关的约束程度对行政行为所进行的一种重要分类。在部分学者的认识中,当法律没有为行政机关留下选择余地时,行政机关所作出的行政行为即为羁束行政行为,这一行为只有合法与违法两种可能。而自由裁量行政行为是指法律虽有对行政行为的规定,但留有一定的范围,不仅存在着合法与否的问题,而且也存在合理与否、适当与否问题。我国学者认为,一旦法律赋予了行政机关自由裁量权,即意味着行政机关在此范围内享有不受司法干预的自我决断权,除法定例外,该判断的合理性与适当性,应通过行政程序来解决,司法机关无权介入。
由于预售登记备案没有相应的法律规定,因此该行为只能纳入自由裁量行政行为范畴,该行为中的合理性问题应留给行政自行解决。
(三)商品房预售登记备案的非具体行政行为性令其纳入诉讼後面临诉讼目的难以实现的难题
我国《
行政诉讼法》确立的判决方式主要有维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决四种形式,其确立的是针对被诉行为合法与违法性的判定标准。但中商品房预售登记备案一方面缺乏相应的立法规定,在合法性问题上没有根本的判定支撑;另一方面由于预售登记备案不影响预售合同的实质权利和义务,因此对该行为的判决结果无论是合法与否法都难以实现行政诉讼的目的,即对当事人的充分救济。
如前文所列举的案例中,法院判决撤销房管局对杨某注销合同备案的行为後,也认为该房管局是否重新备案是行政管理的范畴。这样的诉讼结果对于当事人杨某和房管局而言,都处于进退两难的局面。从房管局来看,因为备案系由开发公司单方备入,备案之时并未对合同的内容进行任何形式上、实质上的审核,而注销备案後,开发公司又已将该房屋备案在了第三人的名下,并办理了产权登记。如执行法院的判决,则将面临侵害第三人物权的问题,同时对杨某也产生不了有力的救济保护;如不执行法院判决,则又面临行政权与司法权的冲突。从杨某来看,即便其获得了新的登记备案,一方面对其合同的效力不会产生助益,另一方面又面临不能与第三人物权对抗的效力。从客观後果上看事实上处于“赢了官司,赢不了权益”的尴尬境地。[11]
五、路径:行政登记备案制度可诉性设计