制度的设置总是在既有的具体现实情况下进行的，其中离不开社会土壤，当然也有人们对未来的一种预先设定。但是人们的理性总是有限的，未来社会的发展不可能完全处于人类的理性构建之中，我们必须承认人类对现实世界认识的局部性。正如哈耶克所说，“我们所必须学会理解的是，人类文明有自身的生命，我们所有欲图完善社会的努力都必须在我们并不可能完全控制的自行运作的整体展开，而且对于其间各种力量的运作，我们只能希望在理解它们的前提上去促进和协调它们。”[6]制度和法律一样，具有相对的滞后性，存在着不能完全保持与社会的一致性。制度的变迁是社会发展的客观要求，也是保持人类文明与进步的一种必然选择。“社会的需要和社会的意见是常常或多或少走在‘法律’的前面的”，因而，其间永远存在“缺口”。[7]

　　制度变迁需要的是将人类有限的理性，运用于对生活社会的无限认知当中去。人类总是对这个生活的世界充满了好奇，正像康德所说的那样，人类像顽皮的孩子一样，总喜欢探究搭好的积木下面藏着什么，这也就是人们总喜欢对原有的理论进行重新建构的原因。人类的天性就在于不断地推翻既有的理论，进行新的理性构建。这也是人类能够永不满足地前进，去实现一个又一个目标和不断进步的原因。

　　当然，社会的大动荡大变革时期，制度所受到的冲击也是最强烈的。当暴力和流血的事件不断出现时，人们的生活没有保障，社会秩序没法维持的情况下，原有的制度就不可能有存在的空间，社会生活也是盲目和无序的。这时候人们的基本生存都面临威胁时，根本不会过多地考虑现有的制度，所有的制度形同虚设，仅仅是一纸废文，这就是制度的失效。当然，此时也会有形式上的制度，但在现实中不可能得到有效的遵守，即没能发挥其应有的作用。一旦政权建立，随之而来的必将是大量新的制度的设立。政权的巩固，社会秩序的迅速恢复，人们生活的宁静与和谐都需要制度来保障。法律与秩序的关系是极其密切的，法律就意味着秩序，秩序是法律所追求的重要价值目标和基本价值之一。[8]因此，法律在政权更迭之时，也必然是制度变迁之际。新制度的巩固与实施，都将不得不借助于法律这一传统形式。

　　（二）制度变迁的经济理性

　　制度的变迁，需要执政者对新制度和原有制度之间做比较，这在经济学上可以运用“理性人”的理论来分析。理性人作为一种假设，认为社会中的个人都是自利的，在选择一种行为时，都会进行成本与收益的比较，只有在认为是有利可图时，才会付诸行动，否则就是非理性的。经济学中的理性人假设与法学中的功利主义极其相似，都认为人的行为总是做出利与弊的比较后做出的选择，正如边沁认为 “自然把人类置于两位主公—快乐和痛苦—的主宰下，只有它们才能指示我们应该干什么，决定我们将要干什么”，[9]趋利避害是人之常性。制度的选择在于制度间的比较，做了成本与收益的分析后再做出的选择。