四、民间法是一种规范性社会事实、是一定主体的权利
兄在文章中强调民间法概念的出现，造成了、或可能造成对实在法的威胁和对社会的危险。我反以为，如果当实在法每每不能被公民接受，与其怪罪是民间法这样的概念造成了实在法的危险，还不如怪罪这样的实在法自身对社会生活带来了危险。我们有什么理由要让人们的生活屈从于精英们在凉房子里构造的实在法？唯一的理由是：是人们的日常生活构造了实在法，进而由这样的实在法规范我们的社会生活，而不是相反！倘若实在法“下车伊始，乌里哇啦，这也不行，那也不对”，就要磨刀霍霍，革除“四旧”，那无异为实在法赋予了一种极权主义的品性。法律实证主义的弊端之一，就是对法律不分清红皂白的“命令”阐释。我欣赏法律实证主义对法律规范内部的条分缕析，但有保留地赞同其命令主义学说，那就是只有表达了人们日常生活需要的法律，才具有命令效力和强制效力。否则，公民可用反抗权伺候。
民间法首先是一种社会事实，是一种规范性的社会事实，用制度经济学家的分析范式，主要可归类于非正式制度事实中，而首先不是概念。判明一种事实是否为民间法，我以为有四个标准：其一是此种规范性的社会事实，可以对一定范围内之主体分配权利和义务；其二是此种规范性社会事实，被一定范围内的主体所普遍认同和接受；其三是在一定区域和主体间，人们的日常生活、社会秩序就依赖于这种规范性社会事实；其四是根据此种规范性社会事实，能够决疑解纷，并被相关主体所接受。面对这种社会事实，法学者只有做出命名的使命，而没有说它是或不是的资格。“民间法”就是对之所做的一种命名。当然，人们可以说这种命名不好，再给它改名，譬如命名为风俗啦、习俗啦、土规啦、非正式制度啦、陋习啦、土生秩序啦等等，但命名改变不了这种事实的结构和功能，所以，如果真的民间法对实在法、对“法治”构成威胁，那也只是这种规范性事实，进而人们根据这种规范性事实所为的生活对实在法、对“法治”构成威胁，而不是民间法这一概念带来这样的威胁。既然如之，我们为什么不可以多一个心眼反问一下：缘何允许实在法威胁民间法以及由民间法所范型的生民生活和秩序？就因为它是实在法吗？它是谁的实在法？它如何获得“全民”的名义？对这些问题不深加追究，而一味指责民间法这个概念对实在法和“法治”的威胁，既没深入权利的堂奥，也是对实在法极权主义的一种自觉拥戴。只有在对话和公民参与（直接参与或间接参与）基础上产生的实在法，才有这样的合法性效力。否则，实在法无非是当权者刺刀的肆意延伸。而目下我国，议会是个什么议会？立法是种什么样的立法？司法又是何种样的司法？法学者应当心知肚明。在此情此景下，匆匆忙忙搬来法律实证主义，倘若只是在弘扬法律实证主义之规则理念和技术方法的意义上，我举双手赞同；倘若以此说明吾国的现行实在法美艳如花、毫无瑕疵，不容国民已经接受的社会生活、民间规范稍加染指，则大谬不然。
