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作为规范性社会事实的民间法

  

  职是之故,鄙人以为,吾国当下实在法尽管多如牛毛,但在实在法合法性之根本问题尚存在严重缺陷时,就急吼吼地以实在法消灭我们的生活事实,催生的只能是危险的实在法,而不是民间法的危险。兄以为西方法学家关注实在法之外的社会生活等等,乃是因为其法律完善的缘故。我以为恰恰相反,是法律实证主义的兴起,才真正表明一种相对完备之法律体系在西方呈现的事实。吾国尚不存在这一事实,法律合法性的确认、博弈正在进行中,在此过程中,过分强调实在法和法律实证主义,不过是对“生米做成熟饭”的一种无可奈何的体认。因之,尽管我关注法律实证主义,但之于当代中国法律,更切要的关注,乃是对吾国法律合法性的讨论。我关注到兄的文章中对权利本位的阐发,这是个老话题,尽管我不太赞同在义务比较意义上谈论权利本位的话题,但只要你主张权利本位,就意味着你本身进入到对法律合法性问题的执著中。在此意义上,我们之间似乎又多了一重共识——因为强调国家法律体制对民间法的关注,其实就是强调区域主体、“自治”地方(不仅是民族自治地方)的权利。 


  

  三、民间法、法律渊源与“强制力的合法性” 


  

  我也注意到,兄在谈及民间法最多只是一种法律渊源时,进而强调它的功能不过尔尔。但我要强调的是,即使民间法仅仅是法律渊源,其功能也绝不应小觑,其“强制力的合法性”(尽管我不赞同这一概念,但这是我兄几次立论之基础,我也就姑妄用之)也不能否认。 


  

  法律渊源可有两种解释,其一是法律的来源或者社会基础。在我国的法理上,一般不讲这一层面的法律渊源。既然如此,我也就在此不费笔墨。但稍需说明的是,把民间法、习惯法作为法律渊源,恰恰表明法理上常见的法律渊源理论,对法律之社会渊源或社会基础的关注。否则,这一渊源完全可以被置之度外,在实在法理念下,不予理睬。 


  

  其二是在法律适用意义上的法律渊源。在这里,不论实在法,还是民间法、习惯法,都是法律渊源。在法律渊源中,实在法和民间法、习惯法尽管其效力位阶不同,但作为法律渊源本身的抽象定位无别。如果法律渊源可以二分为正式渊源和非正式渊源,则这一正式渊源和非正式渊源之分类,已然表明其缺一不可的重要性。 


  

  当然,你在后文中强调说你的目的是要证成民间法不具有“强制力的合法性”,假设这个概念本身能够成立,又假设此一概念和你所讲的“规范的合法性”真有区别,也不能说明民间法不存在“强制力的合法性”。当法官针对某一案例,在法律的正式渊源和非正式渊源之间选择了非正式渊源予以判决,并且生效时,对两造而言,接受这一判决的根据,恰恰在于经由法官所选择的非正式渊源的强制性(感兴趣可看看“顶盆过继案”的裁决)。这里,似乎可以用得上现实主义的观念:不论正式渊源,还是非正式渊源,对法官判决而言,都是一堆制度事实。只有当法官在个案的裁判中选择了正式渊源或非正式渊源,进行裁判时,它们才取得了真正的“强制力的合法性”,才是“实然的法律”。倘若一种所谓正式法律渊源,如吾国宪法那般,被法院公然宣称不宜“司法化”,则说它是“死法”,并不过分,说它是“毫无意义的空气振动”,还抬举了它!它在司法层面,基本上没有你所谓的“强制力的合法性”。如果说存在,那也只是法学者的理念和想象,而非事实。因之,关注“法律渊源”,关注你所谓的“强制力的合法性”,就必须关注司法和其他法律运用。不被司法和其他法律运用所采纳的法律渊源,就根本不存在“强制力的合法性”,最多只具有象征性;反之,凡是被司法和法律运用活动所采纳了的法律渊源,无论其是正式的渊源,还是非正式的渊源,都具有你所谓“强制力的合法性”。 



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