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哈耶克法学方法论探究

  

  同时,我们也完全不必担心这种方式(法感)是否是随意的以及它作为预选机能的精准性或合理性问题。首先,在每个案件中,作为处理特定案件的法律规则既不是法律人士创设的,也不是他们可以任意适用的。“他们的权威乃是这样一种权威,它源出于人们推定他们有能力发现正义,而不是源出于人们推定他们有能力创造正义。”
     “法官也许会犯错误、也许会在探寻现行秩序之基础所要求的规则时失败、也许会因其对所受理之案件的特定结果的偏好而受到误导,但是所有这一切都无法改变这样一个事实,即法官所要解决的那种问题在大多数场合常常只有一种正确的解决方法;就此而论,这乃是他的‘意志’或他的情绪性反应无法立足于其间的任务。”
      


  

  其次,通过预选选定的法律规则必须经过严格的普遍性—否定性—相容性检测,才能作为判断(乃至判决)的依据。“尽管法官可以不知道究竟是什么东西促使他最初想到某种特定的判决是正确的,但是只有当他能够以理性的方式使他想到的判决经受住其他人对此提出的各种反对意见的时候,他才能作出或坚持他的这个判决。”
      


  

  以上是对我之前所提出的问题的一个可能的解答。现在,我想提出我的第二个问题:既然在方法论当中以拟适用的规则是否能够经受住“普遍性—否定性—相容性”(三个词分别是一个问题的几个方面)的检测为判断标准或核心方法,那么作为“普遍性—否定性—相容性”之依据的内部规则系统,指的是已被明确阐释的规则吗?或者说,内部法律规则系统的范围有多大呢? 


  

  我想,回答这个问题我们可以从“法律漏洞”说起。“所谓法律漏洞,系指关于某一个问题,法律依其内在目的及规范计划,应有所规定,而未设规定而言……假如法律是一座围墙或一个花瓶,则墙的缺口、花瓶的破洞,即属法律的漏洞。”
     这是著名法学家王泽鉴教授关于法律漏洞的定义。拉丁法谚也说:“法律必有漏洞”。那么当发现法律漏洞后,该如何填补呢?王泽鉴教授认为,经由“类推适用”这种法律填补技术,依照相同事件相同处理、不相同事件不同处理原则,首先可以从法律体系内部寻得当然的解决之理。对此,他举了一个很有意思的例子: 


  

  “在某市立公园入口处,悬有告示:‘狗与猪不得携入公园’。某日,有一游客携一画眉鸟入内,管理员微笑欢迎,未加盘问。随后,有一游客携一老虎欲进入公园,管理员大惊,即阻止之,因而展开如下的对话: 


  

  管理员:老虎不得入内。 


  

  游客:请问,为何前面游客得携鸟入内。 


  

  管理员:鸟非狗,亦非猪,不在禁止之列,自可入内。 


  

  游客:诚如所云,鸟非狗,亦非猪,不在禁止之列,故可进入。虎非狗,亦非猪,当亦不在禁止之列,何以不得进入,厚鸟而薄虎,殊失公平。 


  

  管理员:啊!(为之语塞) 


  

  管理员之女(肄业某大学法律系一年级),乃出面谓:鸟无害于公园的安全卫生,故可入内。虎有害游客安全,尤胜于狗!自不可入内。 


  

  游客深以为是,欣然携虎离去。”
      


  

  此例以类推狗的不安全性,认为虎同样属于有害游客安全的动物,并且比狗更甚,所以禁止虎入内。这是所谓“法律内的法之续造”。王泽鉴教授的老师德国著名法学家Larenz教授,在其名著《法学方法论》当中,谈到了“超越法律的法的续造”。当“法律内的类推适用”无法得出适用于案件的法律规范时,就需要寻求“超越法律的法的续造”。它的“续造”基础是“交易上的需要”、“事物的本质”以及“法律伦理原则”等等。在此我们就不详尽的展开了。其实,德沃金教授倡导的“法律原则”、阿列克西教授的“法律论证理论”,也都在不同层面或多或少的关注法内、法外的法律续造问题。 



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