对于何时具有高管身份方能适用归入权，同样也有两端说和一端说两种观点。两端说认为只有买入和卖出时均具备高管身份方能适用归入权，而一端说则认为只要买入或者卖出时具备高管身份即可适用归入权。　

　　（1）从国外立法和判例经验看，美国是采用较为宽松的一端说，买入或卖出时具有高管身份即可适用归入权。台湾证期会在此问题上有过摇摆，1993年台湾证期会发函采用一端说，而1995年再次发函是，则表示可以适用两端说，即要求买卖时均为公司高管，方可适用归入权。　

　　（2）我们认为，归入权制度设计的初衷就是为了防止内幕交易，因此，对于曾经或拟任上市公司高管的人员，应当提出比持股5%股东更高的要求，因为高管直接参与公司运转，比股东更容易了解上市公司的内幕信息，也更容易利用内幕信息进行内幕交易。因此，对于高管归入权的认定，我们建议采用美国证券交易法的一端说，即买入或卖出时具有高管身份的，应当适用归入权。　

　　5、高管的非实名持股　

　　上市公司高管的非实名持股，主要指高管利用自己的配偶、未成年子女、父母或者其他人的账户来回避“归入权”制度。　

　　（1）从国际上美国和台湾的规定看，几乎有归入权规定的国家对高管的非实名持股都实施了禁止制度。台湾地区的《证券交易法》第157条第5款明确规定，归入权的行使对象包括内部人的配偶、未成年子女及利用他人名义持有的股份。同样，美国《1934证券交易法》对短线交易“受益所有人”的界定范围也包括其配偶及未成年子女。在美国证券市场，如以其他家属名义持股，但本人享受持股权益，实质上与本人持股之情形相同，或股票虽然暂以他人名义持有，但日后该等股票仍将归属于本人名义所有者，亦为受益所有人持股。　

　　我们认为，高管的配偶及未成年子女持股的，以及以他人名义持有，但有证据证明实为本人所有的，应当认定为适用归入权，原因同间接持股应当合并计算一样。对于如何采用他人名义持股的认定标准，建议采纳台湾证券交易法施行细则的规定。　

　　（四）短线交易“标的”概念的界定　

　　1、H股、N股等不同种类股票是否合并计算　

　　（1）计算5%的时候是否将不同种类股票合并计算　

　　从台湾和美国的资料来看，这个似乎不构成归入权的解释问题，但在我国证券市场，由于各个市场之间存在割裂，并不能自由流通转换，因而需要予以界定。　

　　我们认为，《证券法》的规定是“持有上市公司股份百分之五以上的股东”，并没有特别区分是H股、A股还是N股。从证券市场实践经验看，凡是涉及到公司股权比例的，除非特别说明，一般都不区分股权性质，对全部持有的股份合并计算。因此，在“短线交易”制度中，我们建议采取合并计算方式来汇总投资者持有的股份是否达到5%的标准。　

　　（2）计算短线交易股数时是否合并计算　

　　鉴于不同种类之间的股票不能自由流通，也无法自由转换，因此投资者如果在不同证券市场交易不同种类的公司股票，并不一定有足够的把握能够利用已知的内幕信息获利（但利用同一市场同一公司的基础工具和衍生工具进行过短线交易，则获利的把握性较大），因此，原则上我们建议在计算短线交易股数时，对不同种类的股票分别计算。　

　　对于同一市场同一上市公司的基础工具（例如股票）和衍生工具（例如权证、期权等）之间，虽然我们认为这两类产品之间存在转换的机制，而且事实上同一市场的两类产品价格走势的联动性呈现高度正相关，有列入“归入权”的必要。但是考虑到我国《证券法》只对“股票”作出了明确规定，如果扩大到衍生工具，则有越权解释证券法嫌疑，因此我们的倾向性意见是暂不将衍生工具和股票合并计算。　

　　2、除正股外，其他衍生产品是否也适用禁止“短线交易”制度　

　　同上，我们认为在没有修改《证券法》之前，对股票衍生产品的交易暂不适用“短线交易”规定，尽管从国外实践经验和实质影响上看，都有必要对衍生产品引入“短线交易”的范畴。例如台湾的司法判决中，对于内部人士在六个月内买入普通股，卖出优先股的行为被认定为“短线交易行为”，因而适用归入权。　

　　如果中国证监会以发布行政规章的方式来重新制定规则，而不是法律适用意见，则我们建议将与正股股价走势高度相关的衍生产品列入“短线交易”标的范畴。　

　　（五）“买卖”行为的界定及豁免情况　

　　综合美国和台湾的实践情况，我们认为，关于“买卖”行为的界定，美国和台湾均未能在实务界达成明确的一致意见，特别是台湾，虽然采用了枚举的方式，但蕴含其中的判断标准明显有内在冲突。可见，对“买卖”的界定，主要取决于各国国内证券市场的实践情况及客观需要。　

　　结合我国证券市场的基本情况，我们建议采用实务观点，以“主动、被动”标准为基本准则，再参考其他适用标准来逐一完成“买卖”的界定。即凡是高管或者股东可以控制买卖时点，以主动行为获取或处理股票的，界定为“买入”或“卖出”。　

　　（六）六个月的界定　

　　关于六个月时间的界定，主要有两个问题，分别是买卖交易时点的匹配时间问题和六个月的计算时点问题。　

　　关于买卖交易试点的匹配时间问题，我们建议采用回溯法，即对符合“短线交易”行为主体的人，对其任意一笔交易，回溯前6个月内是否有反向交易，并确定在反向交易的时点，交易者是否已经符合“短线”交易行为主体资格（针对股东的“买入前说”或者针对高管的“一端说”）。　

　　关于六个月的计算时点，有两种意见，一是以自然月为计算依据，即在某个自然月有交易行为，则从该自然月开始计算六个月期限。例如3月15日有第一笔交易，则到8月31日为六个月截止日；二是以交易当日开始计算六个月计算期限，在上例中，截止日为9月14日。参照一般证券规则的处理方式，我们建议采用第二种方式，即交易日计算方式来计算六个月的期限。　

　　（七）所得收益的计算　

　　1、从国外“短线交易”和国内关于操纵市场的利益计算经验上看，所得收益主要有以下几种计算方式：　

　　（1）先进先出法：对于六个月内的多笔反向交易，采取先买入的股票先卖出的计算方式。　

　　（2）后进先出法：对于六个月内的多笔反向交易，采取最后买入的股票（截止时点为卖出时）最先卖出的计算方式。　

　　（3）平均成本法：以卖出所得总金额，减去买进成本总金额。　

　　（4）最高卖价减最低买价法：以六个月内最高卖价与最低买价相配对，然后取次高卖价与次低买价相配，依次配对计算，但每对的亏损部分，则不予以汇总，即只计算盈利对的总和。　

　　2、实务上，美国法院最早在1943年的Smolowevs Delendo Corp.一案中采用最高卖价减最低买价法，并随后得到了各级法院的支持。我国台湾地区也采纳最高卖价减最低买价法，主要规定见于《证券交易法施行细则》第11条：“本法第157条第1项所定获得利益，其计算方式如下：（1）取得及卖出之有价证券，其种类均相同者，以最高卖价与最低买价相配，次取次高卖价与次低买价相配，依序计算所得之差价，亏损部分不予计入。（2）取得及卖出之有价证券，其种类不同者，除普通股以交易价格及股数核计外，其余有价证券，以各该证券取得或卖出当日普通股收盘价格为买价或卖价，并以得行使或转换普通股之股数为计算标准；其配对计算方式，准用前款规定。（3）列入前两款计算差价利益之交易股票所获配之股息。（4）列入第一款、第二款计算差价利益之最后一笔交易日起或前款获配现金股利之日起，至交付公司时，应依民法第203条所规定年利率5%，计算法定利息。列入前项第一款、第二款计算差价利益之买卖所支付证券商之手续费及证券交易税，得自利益中扣除”。