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以民生设计法律(制度),以法律(制度)安排民生

  
  我想讲的第二个问题是:以制度(法律)为根据安排民生。可以这样说,没有任何政府敢于公开与人民为敌。反之,设身处地地关注民生,即使在古代君权制下也照样存在。古代的皇帝们照样懂得“爱民如子”、“与民休息”的基本道理;古代的思想家们照样倡导“民为贵,社稷次之,君为轻”、“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”这样的道理。但问题在于,在那个时候,人们把这种对民生的关怀和安排不是寄托给制度,而是寄托给圣人。在民生安排问题上人们遵循的不是制度期待,而是圣人期待。这种遗风,一直影响到今天。我们海峡两岸的政治领袖们不关注民生吗?显然不是这样。大家看看上世纪1998年大洪水中的江泽民、朱镕基;大家再看看今年四川大地震中的胡锦涛、温家宝,当然,还有对岸为两岸人民生计积极行动的诸多政治领袖,他们对民瘼的关注,每每感动得令人潸然泪下。有一年我到台湾去,适逢县议员选举,看到很多政治家们在选民跟前的那个真诚,不由人不感动!然而,问题在于如果仅仅停留在这个层面,我们仍然在自觉不自觉地做着“圣人期待”的美梦,而不是把民生必然地和制度,和法律勾连起来,其结果不是根据制度或法律来安排民生,而是根据政治领袖们的道德自觉来安排民生。在现代这样一个空前复杂的社会里,即使政治家们有高度的道德责任感,也不足以事无巨细地安排民生问题。你不能指望我们的冤案全部靠拦轿喊冤的方式解决,你也不能期待再建立“登闻鼓”之类的直诉制度,以解决民间冤情。只有把这些问题搭架在制度和法律的框架中,并严格根据制度及其贯彻落实状况考核官员、安顿民生时,民生才有一种确定的、或者约定的期待。这就是制度期待。所以,要更好地安排民生,包括海峡两岸间人民的交往生活,努力发挥两岸政治家的智慧,根据制度安排民生,而不是根据圣人的道德降示安排民生,是两岸法学家、政治家、乃至两岸人民都应当思考的问题。 

  
  我想讲的第三个问题是:非正式制度与民生安排。我这次给会议提交的论文是“法律、民生与民间规则”,因为时间关系,我不能介绍论文的全部内容,只能简要地谈点看法。几乎在所有成文法国家,都强调正式制度的作用,人们的惯性是把正式制度奉为圭臬。这本身也无可厚非,因为有正式制度而得不到尊重,必然会使正式制度的效力大打折扣。但问题是,正式制度是如何形成的,是充分考虑了非正式制度,从而在吸收了非正式制度的基础上形成的?还是在革除了非正式制度的一切功能,把非正式制度视为正式制度的眼中钉、肉中刺的基础上形成的?在这方面,联邦制国家一般要比单一制国家做的好些;奉行保守传统的国家一般要比奉行革命传统的国家做得好些。在海峡两岸,台湾在其民法之第一、二条就开宗明义强调法律之外,民事习惯的价值。这些年来,在大陆新制定的合同法物权法中,都对有关交易习惯、物权习惯有所涉猎,甚至在大陆的司法活动中,像广东、江苏、山东等地的一些法院,对把善良风俗引入司法活动颇为关注。在昨天下午的会议发言中,东莞中院的陈斯院长就特别提到了他们在处理一些海峡两岸间国民的纠纷时,不得不采取民间规则来处理的情况。这对我很有启发。尽管东莞我去过多次,但陈院长的具体实践我尚不清楚。很期待将来有机会具体了解一下东莞法院的做法。大家知道,在英美法系国家,法官把非正式制度引入司法裁判,创制判例法,则更加常见。在我看来,正式制度只有认真关注非正式制度,合理引导、利用、甚至放任一些非正式制度,才既能够使正式制度具有合法性基础,也能够克服正式制度的机械和僵化。可以预言,如果正式制度不是宽容非正式制度,而是自觉不自觉地敌视非正式制度,那么,这种正式制度的合法性就很值得怀疑。以这种正式制度来安排民生,也只能是“压制”的安排,而不是“合作”的安排。必须清楚,现代化绝不是在废除了一切非正式制度的基础上生长起来的,即使美国那样发达的现代制度,正式制度还能够容忍诸如小费制度等非正式制度,还能够通过地方自治、通过司法判例赋予源自民间的非正式制度以一定的正式效力。更何况国情、民情、社情如此复杂的中国,正式制度完全拒绝、反对自发地形成的非正式制度,无异于正式制度的专断!本来我们要借助正式制度革故鼎新,但结果却是南辕北辙——正式制度成了擅断、专制、远离民生的工具。 


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