三、民营化管制背景下公益保护的外围机制构建　

　　（一）公用事业特许经营制度的公益保护理念基准　

　　1.计划经济条件下行政许可制度的价值错位。作为计划经济的产物，行政许可制度在行政实践中不可避免的带有计划经济条件下的政府行政的单向、高权以及覆盖范围极为广泛的特征。行政许可在某种程度上实际上是权力寻租和腐败的代名词。市场准入、生产资料分配、土地资源使用等等关涉市场运行和企业经营活动的大小事项无一不经过相关行政职能部门的许可审批方能操作。在这种背景下，行政许可制度实际上发挥了限制竞争，保护垄断行业特殊利益的作用。正如英国学者安东尼•奥格斯指出的：“在发展中国家，限制竞争却通常被视为执照制度的一个合适不过的正当理由。”〔19〕（P169） 这种理念下的行政许可制度，已经背离了其原本的制度涵义和价值诉求，只是为政府无限制的介入市场运作提供了有利的制度工具。　

　　2.民营化背景下行政特许制度的公益保护理念基准。民营化改革的一个非常重要的方面是树立政府与市场的正确关系，转变政府在经济中的角色定位，政府由传统的划桨者转变为掌舵者，这是民营化改革的核心理念。因此，行政许可作为政府管制市场的重要行政手段，也应该以服务市场、服务公共利益作为其制度构建的价值底蕴。在民营化改革中，政府对公用事业的管制主要包括市场准入的行政控制，公用事业产品和服务的价格管制以及公用企业其他生产经营活动的管制。在公用事业市场准入的控制方面，各国普遍采取了特许制度。特许制度作为民营化改革过程中政府管制的一个重要手段，它的出现是新公共管理运动在公用事业改革领域的一个缩影，是私法中的契约制度在行政法领域兴起的标志。“对作为一种政府治理行为的合同的研究，证明了私法制度对于新公共管理运动以及保守党的政府革命的重要性。因此，在一个混合式行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性相互作用极其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”〔20〕（P554） 与传统的行政许可制度构造不同的是，特许制度是私法契约理念与公法管制结合的产物，因此，其制度必然带有私法契约平等、公平、诚信的的价值内蕴。“作为政府治理的一种工具，特许尽管称不上新颖，却在最近变得更加重要起来。……特许推动私营企业提供服务，是新公共管理运动的缩影，也是契约型安排在行政法中兴起的缩影。可以认为特许或是一种规制方法，或是对像命令和控制这样传统规制方法的规制的一种补充甚至是替代。”〔20〕（P511） 在制度构建上，特许权管制的目标在于通过特许权人之间的竞争，消除垄断租金，实现对公用企业合理的价格管制，使得消费者能够享受到低价位的公共产品服务。管制经济学理论认为，在电力等追求规模经济效益的公用事业行业中，管制者可以通过颁布一般的规则，建立一种特许权竞争制度。由此，企业便向消费者集团提供服务契约。通过特许权人的竞争，垄断租金也许能够被消除。同时，通过对企业可能提供的价格目录形式的制约，管制者无需对费率实施直接的控制，就能够实现满意的定价政策。〔14〕（P52） 由此可见，特许制度实际上是赋予企业在公用事业领域一段时间内，从事公用事业生产和经营的短期垄断权，政府通过采取公开竞标机制达到控制市场准入的目的。此外，在公用事业管制领域，“特许被恰当地认为是一种程序，既包括授予特许权的措施的设计和运作，也包括特许管理规则下的监督、谈判和制裁，其中蕴藏着充足的自由裁量余地。”〔20〕（P512） 特许权制度充分挖掘了公用企业和消费者之间在企业入市、产品价格制定，以及企业运营等方面的谈判、合作与监督，确保了消费者对于公用事业管制活动的参与，使得消费者利益保障始终处在一个公开、透明、平等的环境中。　

　　（二）公用企业公法义务的负担　

　　1.公用企业的法律人格属性是行政主体，而非商事主体。政府维持公用事业的正常运作并确保其向社会公众消费者提供不间断的公共服务，是国家秩序行政的一种需要，政府的这种行政法律义务不可以通过特许权让与的形式而加以遁避，即我们通常所说的政府公法义务不能通过私法渠道而躲避。在新的社会发展情形下，适应民营化以及政府行政功能扩展的需要，大陆法系的行政主体也已不再局限于公法人的范畴，而是从行为本身的性质以及涉及权力的性质来判断一个组织体是否具备行政主体资格。如在德国，“是否为行政主体，判断依据并非在组织，而是在于作用；凡是以自己名义行使权利，负担义务来执行公权力皆属之，而不论其是否公法或私法组织。”〔21〕 结合上述政府行为理论以及大陆法系的行政主体理论脉络，究竟通过与政府签订特许协议的公用企业，它在取得特许权后的自身的法律地位到底发生了那些变化？即特许经营的公用企业在行政法上的人格属性该如何定位？值得探讨。通过前面分析，我们能够看到，目前，各国的公法义务主体的外延有扩大的倾向。至于类似铁路公路交通、水电煤气、电信邮政等公用企业在行政法上的地位如何？德国和我国台湾地区的行政法学理论从将行政划分为公权力行政和私经济行政的分类入手，也肯认了类似公用企业等以私法形式出现的行政组织在行政法上的主体地位。〔22〕（P283） 在日本，电力公司等公用企业被划归到政府关系的特殊法人中，也同样具有了行政主体的法律地位。在法国，行政法学界对于通过特许合同实施公务的私法人是否属于行政主体还存在争议，我国著名的行政法学家王名扬先生在其《法国行政法》一书中持反对的观点，即不认为通过特许合同从事公共服务的私法人是行政主体。〔23〕（P127） 普遍认为，行政主体应该具备下列几项主要权力内容：即预算、财政和人事权等，同时还需独立承担由于实施公务而产生的法律责任，此种法律责任性质为何？笔者认为，应该属于公法上的责任。