二、民营化管制与公益保障　

　　（一）现代福利国家公益保障的价值诉求以及公共利益范畴的界定　

　　现代福利国家以国家综合竞争力的提升、政府行政效能的提高以及公共福利输出的多寡为发展目标。公共利益范畴最早可以追溯到公元前5～6世纪的古希腊。最初，与古希腊城邦制度造就的“整体国家观”相联系，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同追求目标〔8〕（P37）。可以说，公共利益从诞生的那天起，其范畴的假设前提和内涵界定就与私人利益存在着辩证统一关系。　

　　公共利益的范围界定对于如何更好的保障公共利益具有相当重要的作用和价值。首先，应该看到，公共利益的界定与特定国家有着特殊的紧密联系。正如陈新民教授指出的，现代宪政法治国家法律体系所追求的公共利益，最重要的决定因素是直接由该国宪法所导源出的公益理念，具体可以分为“国家的任务”和“国家的基本原则”。由特定国家宪法所确定的该国在特定历史阶段的基本任务和国家的价值原则追求的差异，导致了各国以及在特定国家的不同历史发展阶段，统治阶级对于公共利益的价值判断和政策选择存在差异。因此，公共利益的内容和范围以及价值选择具有历史性和个案差别。其次，公共利益的范围判断标准并没有一个完美的，实践中一成不变的模式进行套用，罗尔斯认为，公共利益与私人利益的区别在实践中的判断标准非常复杂，但是二者区别的主要之点在于，“一种公共利益具有两个特点，即不可分性和公共性。……公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分，不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。”〔9〕（P266） 同时，基于公共性的规模和不可分的程度，存在着各种各样的公共利益。事实上，公共利益应该可以细化到个人的具体利益实现的彰显上。从功利主义角度观察，公共利益是社会个体利益的集合和叠加。“既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益——国防之所以是一国的公共利益，并不是因为抽象的国家从中得益了，而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样，超越个人的‘公共利益’也同样是不存在的；否则，我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。”〔10〕 当然，公共利益的“不可分性”实质上是指公共利益不能分摊到每个个体身上，即不能实现个体的量化。　

　　对于法律上的“公共利益”的范围和分类标准同样可以从多个角度进行界定。纳入一国法律调整范围的公共利益，有其特定的范围和构成标准，而这种范围和构成标准与一国经济发展水平、社会道德理念的发达程度以及人权保护水平有着密切关系。笔者认为，对于法律意义上的公共利益的分类界定，首先可以区分物质层面的和抽象层面的公共利益。对于物质层面的公共利益，应该认为是一种社会普遍认可的个体生存权利的实现。在这里，我们可以借鉴罗尔斯在其正义论中树立的“最低受惠者”的“最大福利实现”的模型，物质层面的公共利益的实现可以通过建立一个可物化的客体对象加以考察。对于抽象层面的公共利益如何理解，哈耶克为我们提供了一个良好的思路。他认为，公共利益是一种抽象的秩序。“自由社会的公共福利或公共利益的概念，决不可定义为所要达至的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。”〔11〕（P393） 因此，法律层面上的抽象公共利益应该认为是一种特定国家在特定时期的法治秩序。　

　　实践中，公共利益机制构建的目的，除了从其自身范围界定出发，实现社会公共福利最大化外，实际上公共利益机制还有一个更深层次的意义，就是通过利益补救或者利益救济机制，为社会上存在的各种竞争性利益提供一种平衡机制。公共利益的范围界定，从静态方面可以看作是划定公共利益与私人利益的界限，然而，对于公共利益范围界定的另外一个重要考虑，就是当各种类型的公共利益受损以后，如何通过相关的司法或者政策机制进行补救或者修复，这是公共利益问题讨论的重点核心问题。罗尔斯认为，基于公共利益不可分性以及公共性的特征，可以得出的结论是：“必须通过政治过程而不是市场来安排公共利益的提供。”〔9〕（P267）