不过，在道德问题上坚持一种浪漫的乐观主义，是无视道德判断本身无法或缺的主观性，无视道德本身是一柄双刃剑，如果我们可以因为纳粹的法律过于邪恶而否认它是法律，那么在德国丧失集体良知、种族优越论甚嚣尘上的年代，纳粹同样也可以因为过去时代体现人道与文明价值的法律与他们的道德价值不符而宣布它们不是法律。因此，诸如公序良俗之类的“不确定法律概念、概括条款和强烈的规范性构成要件特征会危害法律安定性，因为它有导致判决强烈分歧的危险，使得与其相关的法律产生不安定性。”[70]而对我们来说，“原则上应赋予法律安定性——正是法律集体的和平——具有优先性。”[71]
综观世界各国或各地区的民法，这些立法均规定法律行为不得违反强制或禁止规定以及不得违反公序良俗，也就是同时设置适法性要件与公序良俗要件，这是“法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”[72]就我国大陆而言，在立法上通过严格适法性要件而将影响法律行为效力的强行法局限于法律和行政法规以保障私法自治的同时，如果在司法上又通过松弛公序良俗要件的适用而为主观价值判断、政策性决定等干预私法自治打开方便之门，则在前者所作的努力将白白流失、付之一炬。鉴于公序良俗在对法律行为的控制中，可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有，因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力之时，切切慎之又慎。
【注释】作者简介：易军，中国政法大学副教授。
曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。
李非：《富与德——亚当.斯密的无形之手 市场社会的架构》，天津人民出版社2001年版，第165页。
陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第151页。
参见易军：《法律行为制度研究——以私人自治为中心》，中国人民大学2004年博士论文。
唐逸：“中国文化中的理性思维”，载《文化：世界与中国》第5辑，第12页。
梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第264页。
如经济学家樊刚即将道德问题完全归结为价值判断，而否定道德是非的理性判断，因而得出经济学不将道德的结论。
张曙光：《经济学（家）如何讲道德》，三联书店2001年版，第40页。
陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第150页。
约翰.凯克斯：《为保守主义辩护》，应奇、葛水林译，江苏人民出版社2003年版，第189页。
转引自希拉里.普特南：《理性、真理与历史》，上海译文出版社1997年版，第146页。
布鲁诺.莱奥尼等著：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第194页。
阿尔斯顿：《语言哲学》，牟博、刘鸿辉译，三联书店1988年版，第206页。
邓衍森：“法律哲学上司法造法的若干问题”，载《法律学报》第四卷第二期，第166页。
康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。
《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第118页。
陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第150页。
参见史尚宽：《民法总论》，第334——335页；参见郑玉波：《民法总则》，三民书局1979年版，第335页。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第335页。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第335页。
黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第336页。
参见《法律用语词典》，自由国民社1994年版，第224页。转引自渠涛：《中日民商法研究》（第一卷），法律出版社2003年版，第168页。
当然，不可否认，公序良俗要件也具有保护自由的功能。如我国“台湾地区民法”第17条规定：“自由不得抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”该规定明确以公序良俗来阻止各种限制自由的情事。因此，以契约限制个人自由，也成为“台湾地区民法”第72条的重要案例类型。参见陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第153页。
沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第107页。
海尔穆特.库勒尔：“德国民法典的过去与现在”，载《外国法译评》1995年第二期。
Patrick Devlin， “Morals and the Criminal Law”， in The Enforcement of Morals， Oxford University Press，1968.p.13-15.
本杰明.N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第128页。
钟青：“民法的理性与非理性”，载吴汉东主编：《私法研究》第三辑，中国政法大学出版社2002年版，第118页。
转引自梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第264页。华莱斯指出，“我曾问一位我所知的最出色的行政官员他如何作出决定，他笑了，第一次泄露了令其惭愧的秘密，说：‘喔，喔总是凭感觉行事。一个总是精打细算来事的人，结果并不好。’我还问过严格能力与公正都获得广泛尊敬的美国法官，他和他的同事如何获得判决时，他也笑了，说，他会全力以赴地听取所有证据，尽可能审慎地理解所有论据，但只有一直等到多少有些‘感觉’时才作出结论，如果人们直到了这些，很可能会当街向他掷石泄愤。” 转引自本杰明..N..卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第129页。
William FisherIII， Morton Horwitz and Thomas Reed： Amercian Legal Realism，1993，p.165.
约翰.凯克斯：《为保守主义辩护》，应奇、葛水林译，江苏人民出版社2003年版，第135页。
理查德.波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第268页。
不仅在以公序良俗来判断法律行为的效力时存在问题，而且在以之判断加害行为是否构成侵权行为时也存在同样的问题。《德国民法》第826条、我国“台湾地区民法”第184条规定了一般侵权责任的三种类型，其中之一就是行为人故意异悖于善良风俗之方法加损害于他人。在判断加害人的行为是否构成悖于善良风俗时，“一方当事人给另一方当事人造成了损害，其行为方式又是如此具有侵害性和不适当性，以致使相关领域中的一般成员都感到震惊。”参见罗伯特.霍恩：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第172页。
本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。
博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第466——467页。
本杰明..N..卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第127页。
A.L.科宾：《科宾论合同》（下册），中国大百科全书出版社1998年版， 第723页。
尹大奎著，韩大元译：“资本主义社会、金钱与正义”，载《法学家》2003年第六期。
尹大奎著，韩大元译：“资本主义社会、金钱与正义”，载《法学家》2003年第六期。
秦立彦：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第151页。
石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第78页。
秦立彦：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第176页。
秦立彦：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第174页。
转引自石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第78页。
转引自石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第78页。
石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第77页。
转引自本杰明..N..卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第121页。
李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第299页。
亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第194——195页。
本杰明.N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第37页。
颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第67页。
陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第152页。
在这一思路之下，还有以下问题值得思考：其一，由于法律行为可表现为一个形成、履行、消灭的动态过程，那么在判断法律行为是否违反公序良俗时，究竟以何种阶段的法律行为作为判断标准，详言之，是法律行为在成立时背俗就认为该法律行为违反公序良俗，还是法律行为在成立时尚未背俗但在履行时背俗才认为该法律行为违反公序良俗.第二，如果在法律行为上采纳负担行为与处分行为的二分，究竟是负担行为背俗才构成法律行为违反公序良俗还是处分行为背俗才构成违反公序良俗.对此，拉伦茨已论述甚详，本文从略。参见卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第617－622页。
曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。
卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第610页。
康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。
A.J.M米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第76页。
曾陈明汝：《国际私法原理》，台湾1991年版，第188页。
Carlos Alberto do Mota Pinto：《民法总论》，澳门翻译办公司、澳门大学法学院1999年出版，第327页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第119页。
康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。
FLOUR et AUBERT， Les obligations， P.229.转引自尹田：《法国现代
合同法》，法律出版社1995年版，第170页。
康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。
本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第58——59页。
梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第515——516页。
康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。
该案的案情与裁判要旨如下：黄××与蒋××系夫妻，1963年结婚。1994年，黄认识了张××，两人租了房子，以夫妻名义生活。2001年4月18日，黄立下了经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张。4月22日，黄去世。张要求蒋按照遗嘱履行，被拒绝，遂起诉至纳溪区法院。一审法院以违反公序良俗为由驳回起诉，张上诉自中级法院，泸州中院维持一审判决。在本案的终身判决书中，法院认为：“本案中遗赠人黄永彬所立遗嘱时虽具有完全民事行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。……遗嘱人黄永彬所立书面遗嘱，……不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。”
江山：“法律革命：从传统到超现代——兼谈环境资源法的法理问题”，载《比较法研究》第十四卷第一号，第33页。
傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1996年版，第234页。
渠涛：《中日民商法研究》（第一卷），法律出版社2003年版，第171页。
亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第192页。
亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第192页。
陈聪富：“契约自由与定型化契约的管制”，载《月旦法学杂志》第91期。
