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民法上公序良俗条款的政治哲学思考——以私人自治的维护为中心

  
  公序良俗对法律行为的控制固然必不可少,不过,由于公序良俗难以被准确的界定,它存在着被滥用的危险,诚如卡多佐而言,“期望司法过程现在就完全理性化,无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈。但我们不能因此而拒绝竭尽全力。”[50]因此,作为执掌重要的国家权力之一——司法权的裁判者在运用这个工具时,应当慎之又慎,不应偏离近代以降的政治哲学对其所作的角色定位。对裁判者而言,他们应树立起自由的信念,对运用公序良俗条款干预私法自治保持慎重与警醒的态度,千万不能以自己的管窥之见阻碍社会道德的进步。  

  
  为确保司法公正,现代法治对法官提出了判决理由充分、裁判公开等一般性要求。在审判过程中,法官对如何达成判决结果,应当详为论述,并应尽量避免以武断、空洞的语言擅下结论,避免以笼统的概念表达未经彻底思维的判断。“由于具有重大争议的案件往往牵涉了几个原则间的冲突,司法机关应更充分地衡量两造所提出的各项理由与观点,并更清晰地论证、说明,在一个裁判中为何一个原则要优先于另一个原则。这些工作都是裁判机关的‘法义务’,它的不足或缺失,都构成了裁判的瑕疵。”[51]由于公序良俗要件的适用涉及到对私人自治的限制,有妨害法律的安定性之虞,因此,“在契约自由原则下,欲认定该契约因违背公共秩序善良风俗而无效,必须要有充分的理由。”[52]此外,我认为,法官在适用公序良俗要件时,至少还应当遵循以下要求:[53]  

  
  第一,公序良俗条款,只能在“实在法模棱两可或未作规定的情形下”才能适用。关于公序良俗要件的适用,我国台湾地区学者曾世雄先生指出,“作为或不作为脱序,而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时,公序良俗之规定,方使发生补充之功能。”[54]法律关于公序良俗要件的规定属于一般条款,在法律关于某一法律行为的效力有特别规定时,应优先适用该规定,以防止发生所谓的“向一般条款逃逸”的现象。如对于双方当事人恶意串通而实施的法律行为,在德国,其立法并无关涉于此的特殊规定,因此,一般是通过适用善良风俗的要件而予以规制的。“违反善良风俗并造成第三者损失,特别是造成债权人损失。如果合同双方旨在对第三者造成损害,或者这个损害至少可以由合同双方当事人事先预见并加以考虑,或者对此损失由于合同双方当事人的疏忽大意而没有预见,则该合同可以是违反善良风俗的。”[55]而在我国,《民法通则》第58条和《合同法》第52条对此有明确规定,因此,在处理双方当事人恶意串通而实施的法律行为的效力时,应适用法律的特别规定而不能适用《民法通则》第55条关于“法律行为有效要件”的规定。再如,在日本法上,由于日本民法未如《德国民法》第138条第二款以及我国“台湾地区民法”第74条那样设立关于暴利行为的规定,理论上一般主张适用其民法关于公序良俗要件的规定。而在我国大陆,虽然现行法尚未明确规定暴利行为制度,但《民法通则》第59条与《合同法》第54条规定了显失公平的合同制度,在理论上,学者们一般主张严格该条的适用要件,使之发生如同大陆法系国家或地区暴利行为制度一样的规范效力,因此在我国,当发生“一方乘他方急迫、轻率或无经验而为给付之约定,致其所获财产上利益与其所为给付之价值显不相当”的案型时,应适用我国现行法的特别规定,而不应适用关于公序良俗的要件。  

  
  第二,应以本国现时的公序良俗作为判断基准。  

  
  虽然并不是不存在着通行世界各国或各地区的普世伦理,但“对于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗这一问题,世界各国法律的回答并不一致,因为在这一问题上,不同的国家民族的风俗习惯非常不同,而更为复杂的是对这一问题进行判断的标准是民族自己的历史形成的,在这一问题上发挥决定性作用的就是这些历史形成的标准。”[56]诚如米尔恩所言,“道德决不能归结为普遍道德,尽管它总是包括后者,这是因为每个共同体都是一个个别的共同体,拥有自己独特的生活方式、自己的制度和价值观,这些独特之处产生更深一层的原则、规则和美德,以及与它们相关的更深一层的义务。”[57]因此,在以公序良俗判断法律行为的效力时,法官应该选取由自己所在国的经济、地理状况和气候等状况所决定的伦理道德观念。  


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