笔者认为,在有关民营化形式的研究中,被誉为世界民营化大师的美国学者E?S?萨瓦斯的观点最具周延性与说服力,值得国内学者加以关注。在深入考察多国民营化实践经验的基础上,萨氏提出政府服务活动、政府企业和国有资产的民营化方式通常可以分为三大类:委托授权、政府撤资和政府淡出。其中,委托授权即是所谓的“任务部分私人化”,它是民营化最常用的方式,要求政府持续而积极的介入,因为国家依然承担全部责任,只不过把实际生产活动委托给民营部门。委托授权通常通过合同承包、特许经营、补贴(补助或凭单制)、法律授权等方式来实现。撤资意味着放弃一个企业、某一职能或某一资产。撤资总体上说是一次性工作,企业可以作为一个继续经营的实体被出售或赠与他人,也可以采取清算的方式,即关闭并出售剩余资产。与要求政府积极行动的委托授权和撤资 方式所不同的是,淡出是一个消极和间接的过程,即政府之间被民营部门取代,它可以通过民间补缺、政府撤退和放松管制等形式来实现。 [21](p128-138)就我国未来的民营化改革而言,公共服务的合同承包、公用事业的特许经营及行政事务的委托等三种公私协力形式尤其值得关注。
伴随着民营化形式的深入研究,传统行政法学也必将面临诸多尖锐的挑战:由私人部门承担行政任务的履行,必然会引发行政主体多元化趋势的加强,以“行政权力”要素来识别行政主体的理论似乎已经走到了尽头,行政委托的大力推行撼动着传统的行政授权与行政委托区分理论,行政组织法该如何应对?公私部门之间的合作促使具有协商性质的契约手段得以广泛运用,以单方强制性行政方式为中心的传统行政行为法将如何重构?私人部门参与行政任务的履行之后,将出现更多新类型的法律关系,怎样才能通过公法救济与私法救济之间的协调运转实现对各方当事人合法权益最有效的保护?当然,民营化形式的研究并不会导致“行政法学的终结”,毋宁说将加速传统行政法学概念架构和知识体系的进一步更新。
(三)民营化后政府角色的变迁
尽管民营化是在规制缓和(Deregulation)的大背景下得以大力推行的,但是民营化绝不意味着政府的彻底归隐,毋宁说是政府从“前台”走向“幕后”,即从行政任务的直接执行者转变为监督者和保障者。正如德国联邦议院法律委员会主席鲁佩特•朔尔茨教授所指出的那样:“这一切(指公共行政的民营化——引者注)都不意味着国家和行政机构必须全面从这些职能方面撤退。通过国家监督规定的机制,特别是国家保证有关私人在职业和专业上的可靠性和素质,公共利益完全可以得到充分的保障。我们可以这样说,行政机构从自己执行的责任中撤出越远,就越可通过监督和检查私人和保证专业与职业素质来承担更多的保障责任。” [23](p11)
由此可见,真正的民营化绝不意味着政府角色的彻底消失,只是角色的适度变迁而已。美国学者乔迪•弗里曼就曾提出,公私合作带来了美国行政法的新发展,把当代治理描述为“混合行政”(Mixed Administration)体制最为合适。也就是说,行政是一项以多个不同主体之间(如行政机关、私人公司、顾客、非营利组织和专业协会)相互作用为特征的事业,这种共同的治理事业要求具有一个灵活、便利的政府观念,即国家必须有能力在混合体制中扮演多重角色:经纪人、沟通者、监督者、执行者和合作者等等。任何一种主体的结合形式,只要被证明可以最好地实现利益最大化,并将特定公私安排带来的风险降至最低,国家在混合行政中的首要作用就是促成这种结合形式的介入。 [24](p854)从这个意义上来说,民营化的推行非但没有减轻反而加重了政府的责任:民营化之前的方案设计、民营化之中的政策说服以及民营化之后的监督与保障。其中,后民营化阶段的监督与保障更为重要。这不仅是理解民营化概念不可或缺的内容,更是民营化最终能否取得成功的关键。
笔者认为,对民营化后政府角色变迁的研究应着重于政府如何进行重新规制。也就是说,民间力量参与行政任务的履行之后,政府应当采取哪些手段进行适度规制防止公共利益遭受侵害。鉴于我国的民营化改革主要是在公用事业领域展开的,而且随着城市化的迅速扩张,民间力量参与城市公用事业发展的空间无限广阔,因而行政法学应当格外关注公用事业民营化之后的政府规制研究。当然,不同形式民营化之后的政府规制手段也不完全相同,但总体上应注意以下三个方面的倾向:一是价格规制,主要是通过程序与实体两个面相的努力寻求一个能为各方普遍接受的“相对合理”的价格体系;二是质量规制,主要是通过标准设计保证服务的持续性、安全性、普遍性、公平性与便捷性;三是突出契约手段在后民营化政府规制中的运用。