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我国国家政策变迁与行政法学的新课题

  
  事实上,我国目前有关民营化问题的诸多争论都是因为对民营化本身的误解以及实践的不规范运作而产生的。民营化既非简单的“除任务化”,也非纯粹的“私有化”,只是公私部门合作参与完成相应行政任务的现象。正如有学者所指出的那样:“民营化应指政府减少直接涉及生产及提供财货与服务,转而强化政策能力(规划、监督、评估),以增加社会中私有机制之发展,进而提升民众所接受服务自品质,且能满足公共需求。在此定义下,政府角色并未退缩,而是运作重点及工作内容之转变;其将节省之财力及人力,投入提升服务品质及整体规划政策之功能。” [17](p23)我国目前一些地方进行的民营化改革尝试之所以备受争议,主要原因还在于政府既没有恰当选择当前最需要吸引民间力量参与治理的行政领域,也没有在实施民营化战略之后恰当地履行好作为监督者和保障者的责任,“一走了之”的结果必然导致人们对政府合法性和可问责性的质疑。 

  
  在行政法学理上,一种比较流行的观点认为,民营化是公共行政改革的发展方向,只要是由政府承担的公共职能都可以由民间力量实施,即民营化没有禁区。 [18](p43)这种认识值得商榷。民营化如同行政权一样都是一把双刃剑,对其必须持谨慎的态度,特别是对于那些关涉国家安全、公共安全以及公民重要权益的公共事务,仍然还应当交由政府亲自完成。正如世界著名的思想库——罗马俱乐部的一份研究报告的结论所言:“民营化本身不是一个终点。民营化应被看着是提高效率的手段而不是削减或破坏政府地位的途径。在有些情形下,民营化也许是最好的选择,但是在另外一些情形下,对公共部门进行改革反而是更好的选择。” [19](p545) 

  
  笔者认为,民营化范围的确定或者禁区的划定与政府职能的结构、行政任务的性质、民营化的类型甚至宪法上社会福利国家原则的解释直接有关。例如,德国行政法学者毛雷尔教授在讨论“以私法方式执行行政任务”时即指出:“直接行政任务可以以私法方式执行,但只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾,不可能放弃公法上的主权。给付行政通常不需要强制,公法已经对此作了广泛的调整。只有在这种规定出现缺位时,行政机关才能根据公法规范或者私法规范推行给付行政。” [20](p37)此外,根据民间力量参与履行行政任务的程度不同,大致可以将民营化区分为实质民营化与功能民营化两种类型。其中,实质民营化指的是特定行政事务的公共属性不变,但国家本身不再负担执行或负担全部执行,而开放由民间部门负责或提供;形式民营化又称为功能的民营化,指的是特定行政事务仍由国家承担且不放弃自身执行的责任,仅在执行阶段借助于私人部门的力量完成既定的行政任务。按照这一区分,以物理强制力为后盾的国家任务作为民营化的禁区应只是针对实质民营化而言的,如果是行政委托与行政助手等功能的民营化并不在禁止之列。因此,类似城市公交等关系民生的公用事业并不从根本上排除民间力量参与的可能性。 

  
  (二)民营化的形式 

  
  我国公民参与行政管理事务虽然已有很大发展,但“十七大”报告中的“有序参与”、“动员参与”等措辞本身也表明了公民参与在我国仍然具有极大的发展空间。民间力量不仅要响应政府的号召参与行政任务的履行,更要以组织化的形式通过提高自身能力主动承担行政任务的履行。民营化的实质就是建立公共部门与私人部门之间的伙伴关系,即“政府和私人部门之间的多样化的安排,其结果是部分或传统上由政府承担的公共活动由私人部门来承担”。 [21](p4)这种“多样化的安排”决定了行政职能向民间移转的路径选择,而不同的参与路径也直接决定了私人力量参与公共事务的法律地位、法律关系形态及法律规制重点的不同。 

  
  综观欧美发达国家推行民营化的实践,真正采取国家全部放弃行政任务执行责任的“完全民营化”极端手段的十分鲜见,绝大多数民营化的方案都“采行游走在‘单纯组织私法化’与‘任务完全私人化’两个民营化光谱极点间之模式”,因而“任务部分私人化”(即公私协力)现已成为各国立法及实务最普遍采行的民营化模式。 [22](p3-4)反观我国,不仅很多民营化改革选择在一些尚需政府亲历亲为的基础性民生行业急速推进,而且在形式上也选择了西方国家都尚且谨慎采行的出售、淡出等激进手段。媒体披露的全国电力系统最大职工持股企业山东鲁能集团的股权转让事件就是少数权贵违规改制、低价出售乃至瓜分国有资产的典型事例。为此,从比较法角度加强对民营化形式的研究对于我国未来民营化改革的顺利推进就具有异乎寻常的现实意义。 


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